Impugnación Rad. 94712 Mario Martínez Maca mediante apoderado judicial JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP18141-2017 Radicación n.° 94712 (Aprobación Acta No. 362) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por MARIO MARTÍNEZ MACA mediante apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 15 de septiembre de 2017, mediante el cual fue denegado por improcedente el amparo invocado contra el JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 41 a 42, cuaderno 1. ] El apoderado judicial del señor Mario Martínez Maca, acudió a la acción de tutela, para reclamar la protección de su derecho fundamental al "Debido Proceso", el cual consideró vulnerado por los Juzgados 1o Penal del Circuito y 1o de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca.

En sustento de lo anterior manifestó que los accionados incurrieron en "vías de hecho", al negar la concesión de la "sustitución de la ejecución de la pena" al señor Mario Martínez Maca, sin observar que su hijo-poderdante es drogodependiente por consumo de bazuco y marihuana. Adujo que intentó allegar pruebas en dicho trámite, las cuales no fueron tenidas en cuenta por los accionados, al considerar que no es parte en el proceso, desconociendo el "pensamiento moderno, positivo y resocializador de las Altas Cortes".

Por otra parte, señaló que desde su adolescencia su hijo-poderdante, es consumidor de bazuco y marihuana, adversidad que destruyó su familia, por la cual fue condenado el 20 de julio de 2013, por el punible de "Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes" y recluido en un patio especial del EPCAMS "San Isidro" de esta ciudad. Que descontando pena en el EPC, su hijo accedió 40 gramos de cannabis, por lo cual fue procesado y nuevamente el 19 de septiembre de 2017, fue condenado por el delito de "Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes", responsabilidad que atribuye al Estado por la falta de control al interior del Centro Carcelario.

En consecuencia, solicitó el amparo de los derechos fundamentales del señor Mario Martínez Maca y "dejar sin efectos las siguientes providencias, emitidas por los señores jueces accionados: a) Auto interlocutorio N° 977 proferido el 6 de junio de 2017 por el señor Juez 1o de EJPMS de Popayán ( ) b) Auto interlocutorio dictado por el señor Juez 1o Penal del Circuito de Popayán".

Asimismo "absolver a Mario Martínez Maca del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes ( ) Ordenar la libertad inmediata e incondicional del procesado ( ) -y- disponer que el juez de primer grado cancele los registros y anotaciones ( )". (Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante decisión adoptada el 15 de septiembre de 2017 denegó por improcedente la tutela invocada, teniendo en cuenta que contra las decisiones censuradas no se configuró ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela, además que no hay elementos de juicio para considerar que esta procede como mecanismo transitorio de protección.[footnoteRef:2] [2: Folios 70 a 75, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del accionante interpuso recurso de impugnación, alegando que está plenamente demostrado el perjuicio irremediable causado al accionante, por lo que sí debe concedérsele el amparo invocado y disponer su inmediata libertad.[footnoteRef:3] [3: Folios 71, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Sobre el particular, la Sala procederá a determinar si debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia, para disponer la libertad inmediata del accionante.

Al respecto, en la decisión impugnada, el Juez de tutela de primera instancia determinó que contra las decisiones censuradas no se configuró ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela, porque la solicitud de sustitución fue promovida equívocamente, de manera que corresponde al accionante subsanar el trámite formulando nuevamente su solicitud de conformidad con la normativa aplicable: 5.

De acuerdo con las pruebas documentales arrimadas durante el trámite tutelar, la Sala encuentra acreditado que el 18 de abril de 2017, el apoderado del señor Mario Martínez Maca, solicitó al Juzgado 1o de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, la concesión de "la sustitución de la ejecución de la pena" con fundamento en el numeral 1o del artículo 314 de la Ley 906 de 2004… … Desconociendo que el señor Mario Martínez Maca, está privado de su libertad por "pena de prisión" impuesta mediante sentencia s/n del 19 de septiembre de 2013, por el Juzgado 1o Penal del Circuito de Popayán, Cauca, por el delito de "Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes", y no bajo "medida de aseguramiento".

Recuérdese que la detención domiciliaria (artículos 313 y 314 del Estatuto Procesal Penal, Capítulo III -Medidas de aseguramiento-, del Título IV -Del régimen de la libertad y su restricción-, del Libro II del nuevo Código de Procedimiento Penal), la prisión domiciliaria (artículo 38 del Código Penal, Capítulo I -De las penas, sus clases y efectos-, del Título IV -De las consecuencias jurídicas de la conducta punible-, del Libro I del Código Penal -Parte general-) y la sustitución de la ejecución de la pena (artículo 461 de la Ley 906 de 2004 Libro IV -Ejecución de sentencias-, Título I -Ejecución de penas y medidas de seguridad-, Capítulo I - ejecución de penas-), son figuras disimiles en cuanto a su naturaleza y presupuestos, cada uno posee su propio ámbito y contenido. … Puesto que mediante interlocutorio N° 977 del 6 de junio de 2017, el Juzgado 1o de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, Cauca, negó "la sustitución de la ejecución de la pena", al considerar que dicho mecanismo no es aplicable al condenado bajo el numeral 1o del artículo 314 de la Ley 599 de 2000, toda vez que dicha disposición sólo aplica en tratándose de procesados bajo "medida de aseguramiento" que no para condenados mediante sentencia ejecutoriada; asimismo negó la inclusión de pruebas por parte del padre del cautivo, ante su falta de personería para actuar al interior del proceso; decisión confirmada mediante auto s/n del 15 de agosto de 2017, por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Popayán, bajo los mismos lineamientos, añadiendo que el togado confunde la "detención domiciliaria" con la "prisión domiciliaria".

Así las cosas, al establecerse que las decisiones objeto de controversia, no están precedidas de argumentos arbitrarios o antojadizos ni evidencian la configuración de una "vía de hecho", porque la invocación del numeral 1o del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, procede durante el proceso, que no después de la sentencia ejecutoriada como ocurre aquí, puesto que el accionante soporta una condena por el delito de "Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes", impuesta por el Juzgado 1° de Penal del Circuito de Popayán, Cauca, por lo cual no es viable a través del mandato Constitucional, modificar la decisión de los Juzgados accionados y esta Sala en esas no asume competencia como tercera instancia. (Textual).

En sede de segunda instancia el accionante informa que no comparte la decisión adoptada por el Juez de tutela de primera instancia, alegando que se encuentra ante un perjuicio irremediable, en atención a sus condiciones de salud. Al respecto, la Sala debe señalar que el fallo de tutela de primera instancia debe confirmarse porque de accederse a las pretensiones del accionante se estaría desconociendo el principio general del derecho según el cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa, porque la acción de tutela no podría servir de instancia adicional para corregir el yerro en el que incurrió el accionante al solicitar la sustitución de la pena privativa de la libertad, pues el debido proceso también implica adelantar los trámites de conformidad con el procedimiento y la normativa aplicable al caso.

Adicionalmente, porque las autoridades judiciales no son las competentes para establecer si una enfermedad es compatible con la vida en reclusión formal, aspecto que debe ser determinado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el marco de la solicitud de sustitución que debe tramitar el accionante. De manera que no hay elementos de juicio suficientes para considerar que la acción de tutela proceda como mecanismo transitorio de protección. Finalmente, la Sala no puede pasar por alto el sentido de la decisión adoptada por el Juez de tutela de primera instancia, quien resolvió «negar por improcedente» la acción de tutela formulada.

Al respecto, debe precisarse que en relación con las solicitudes de amparo, el Decreto 2591 de 1991 establece que el Juez de tutela podrá declarar la improcedencia de la solicitud o denegar la tutela. Se trata de determinaciones que no pueden confluir porque se configuran a partir de situaciones distintas, como fue recordado en la sentencia T-883 de 2008: …en materia constitucional - para el caso del estudio concreto de constitucionalidad vía de amparo o tutela - existen unas causales legales específicas de procedencia e improcedencia contempladas en los artículos 5º y 6° del Decreto 2591 de 1991.

Denegar la acción implica un análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración. (Textual). En ese sentido, dado que en el presente asunto no hay vulneración de los derechos invocados, lo procedente es denegar el amparo invocado.

En ese sentido será confirmado el fallo de tutela de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 1.

NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9