Tutela de 2ª instancia nº. 102638 Cristian David Orozco Espinoza EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP1804-2019 Radicación n° 102638 Acta 43. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Cristian David Orozco Espinoza, en nombre propio y en representación de su hijo S.S.O.M., contra el fallo proferido el 7 de diciembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente la tutela interpuesta en protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa urbe; trámite al cual se dispuso la vinculación del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio y Centro Administrativo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de la capital.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones del demandante y los informes, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la forma como sigue: 2.- HECHOS El accionante afirma que el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento le impuso la pena privativa de la libertad, sin tener en cuenta que el accionante se encuentra privado de la libertad en la Colonia Agrícola de Acacías - Meta, y su hijo S.S.O.M. tiene siete meses de nacido y está sólo con la madre; y carece de alimentación adecuada, ropa suficiente, así como de afecto y cariño. Además, le niega la posibilidad de seguir en libertad condicional u otorgarle el beneficio de prisión domiciliaria.

Por lo expuesto, solicita que se le restablezca la libertad, toda vez que no ha evadido la administración de justicia y no tiene antecedentes judiciales. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL Correspondió a esta Sala tramitar la presente acción de tutela, la cual se avocó por auto del 26 de noviembre de 2018, y una vez vinculados los accionados, estos se pronunciaron frente a los hechos y pretensiones de la siguiente manera: 3.1. - Mediante correo electrónico de 28 de noviembre de 2018, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad informó que consultado el sistema de gestión Siglo XXI pudo establecer que no obra en la actualidad proceso alguno vinculado con el nombre del accionante en los juzgados de tal especialidad. 3.2. - Por su parte, el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por correo electrónico allegado el 29 de noviembre de 2018, manifestó que, mediante sentencia proferida el 11 de abril del año en curso dentro del proceso N° 11001 60 99 069 2015 4768, le impuso al accionante la pena privativa de la libertad por el término de cincuenta (50) meses por el delito de tráfico de migrantes en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de concierto para delinquir.

Condena impuesta luego de haber realizado un preacuerdo con el representante de la fiscalía, en virtud del cual aceptó su responsabilidad penal en la ejecución de los delitos por los que fue vinculado, y a cambio se le degradó de coautor a cómplice. Decisión que aunque la defensa apeló dentro del término legalmente establecido, posteriormente y coadyuvada por el accionante desistió del recurso impuesto; siendo la acción de tutela improcedente para restablecer recursos a los cuales renunció. En cuanto a la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, afirma que no es procedente, toda vez que no reúne los presupuestos de orden legal y jurisprudencial para acceder a tal beneficio; además, la solicitud se encuentra encaminada a obtener su libertad, y para tal efecto, la autoridad competente para pronunciarse sobre el tema es el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Finalmente, señaló que, utilizar la prevalencia de los derechos de su hijo resulta desacertado, ya que la preponderancia de los derechos fundamentales de su menor hijo, por quien depreca el amparo, paradójicamente debió asegurarla el mismo accionante, previendo que el desarrollo de conductas delictivas podrían alejarlo de su núcleo familiar; no siendo admisible que en la actualidad pretenda trasladar ese deber al Estado.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente el amparo, tras considerar que no se satisface el requisito de procedibilidad de la tutela, consistente en la subsidiariedad, pues el interesado si bien interpuso recurso de apelación contra el fallo en el que se le negó la prisión domiciliaria, posteriormente desistió de él. Además, destacó que al actor le fue negado el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, al no cumplir con los presupuestos legales ni constitucionales para concedérsela, pues se detectaron inconsciencias en sus declaraciones.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por Cristian David Orozco Espinoza, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio y reconoció que en su momento renunció a la apelación contra el fallo de condena, pero aclaró que ello nunca supuso un desistimiento de su pretensión de obtener la prisión domiciliaria. A su vez destacó que se vio en la necesidad de acudir a esta demanda tutelar, porque el expediente no había sido remitido por parte del Juez de Conocimiento al de Ejecución de Penas.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. 2. El canon 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas judiciales (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si fuere el caso, para que finalmente dirima la cuestión debatida. 4.

En el caso que concita la atención de la Sala, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá trasgredió el derecho fundamental al debido proceso de Cristian David Orozco Espinoza y su hijo S.S.O.M., al negar la prisión domiciliaria en el fallo condenatorio emitido en contra de aquél, de fecha 11 de abril de 2018. 5.

Frente a ello, la Sala confirmará la negación del amparo reclamado, dado que el accionante incumplió con el requisito consistente en agotar los medios ordinarios para la salvaguarda de sus intereses; pues, sin justificación alguna, desistió del recurso que tenía a su alcance para refutar la decisión que hoy pretende enervar. Ello es así, debido a que una vez proferida la sentencia de responsabilidad penal, pudo cuestionar lo relativo a la negativa de la prisión domiciliaria en sede de segunda instancia, no obstante desistió del aludido recurso. 6.

A su vez, la improcedencia se acentúa al verificarse que el interesado tiene a su alcance la posibilidad de solicitar la sustitución de la ejecución de la pena (artículo 461 del C. de P.P.) por domiciliara, ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que le corresponda el expediente. Ello es viable, si se tiene en cuenta que en la página de la Rama Judicial - Consulta de Procesos, se destaca una anotación del 20 de noviembre de 2018, en la que se indica «ENVIO EJECUCION DE PENAS - REALIZADO» sic, escenario en el que el implicado puede ventilar su aspiración. 7.

Por demás, no es cierto que, como lo señaló el actor en la impugnación, al momento de interponer esta demanda el Juez de Conocimiento no había remitido el proceso a vigilancia de la pena, pues como se vio, desde el 20 de noviembre del pasado año se registra esa actuación; y la presentación de la tutela lo fue el día 22 de ese mismo mes y anualidad.

Lo que es igual a decir, que cuando incoó el actual amparo, ya se había enviado el cuaderno. 8. Tampoco puede sopesarse en esta instancia lo relativo a los derechos del niño S.S.O.M., cuando la separación con su padre estuvo promovida por decisiones de este último, y si aquél tiene, dentro del cauce procesal ordinario, la oportunidad de demostrar el presunto estado de abandono de su hijo. 9.

Acreditada, entonces, la posibilidad que tiene el peticionario para postular sus pretensiones a través de los mecanismos constitutivos del debido proceso, resultaría antijurídico concederle la protección constitucional a que aspira, habida cuenta que ahora no puede valerse de su comportamiento procesal omisivo para acudir de manera directa en esta sede, desconociendo la legal e idónea para ello. 10.

Recuérdese, no es posible convertir la tutela en una instancia adicional al respectivo proceso, lo cual ocurre en este evento, donde el tutelante, inconforme con el proceder de la autoridad judicial accionada, acude a este mecanismo para tratar de enervar sus efectos e imponer su particular tesis; lo cual no se compadece con su naturaleza y finalidades pues, independientemente del criterio de esta Sala, no le corresponde emitir juicios al respecto mientras hace las veces de juzgador constitucional y menos, cuestionar el razonamiento jurídico del ordinario.

Tal situación descarta por completo la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Constitución y la ley a otras autoridades. 11. Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9