STP1803-2022 — Corte Suprema

STP1803-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Decreto 1069 de 2015Decreto 2591 de 1991Ley 1453 de 2011Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia excepcional de la acción Tesis «Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable» DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Investigación penal (indagación preliminar): inexistencia de mora judicial injustificada del Tribunal Superior de Barranquilla para resolver la solicitud de preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, presentada por la Fiscalía Delegada ante el mismo Tribunal ACCIÓN DE TUTELA - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción para cuestionar la supuesta mora en resolver el impedimento endilgado al magistrado, cuya orden de expedición de copias dió lugar a la investigación penal, que bajo su conocimiento, se adelanta en contra del fiscal primero seccional de Sabana Larga: otro mecanismo de defensa judicial Tesis: «En este asunto, se sabe que, con ocasión de la expedición de copias dispuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en decisión del 9 de octubre de 2017, se inició la indagación en contra de Wilmar Gómez Orozco, Fiscal Primero Seccional de Sabanalarga, dentro de la cual, luego de surtidas algunas diligencias, el Fiscal Primero Delegado ante ese Tribunal el 17 de julio de 2021 solicitó audiencia de preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. También que, la aludida petición correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, la cual programó en dos oportunidades -11 de octubre y 3 de noviembre de 2021- la realización de la vista, pero la misma no se materializó por solicitud del fiscal del caso. 4. En vista de lo anterior, el accionante considera comprometidos sus derechos al no haberse surtido dicha diligencia, lo que ha imposibilitado se tome una determinación de fondo sobre la indagación. Igualmente aduce que solicitó al Magistrado Ponente se declarara impedido para tramitar el asunto por el hecho de haber expedido las copias que dieron lugar a dicha actuación, sin que se haya adoptado decisión al respecto. 4. De acuerdo con lo señalado, en punto de la actuación desplegada por el Tribunal accionado, no observa la Sala irregularidad alguna que torne necesaria la intervención del juez de tutela. Ello porque, una vez radicada la petición se preclusión procedió a programar la audiencia respectiva, pero la misma no se ha materializado, no por falta de diligencia de esa Sala, sino por las peticiones de aplazamiento allegadas por el fiscal investigador, lo cual no permite endilgarle responsabilidad alguna dentro de este trámite, menos cuando, como lo informó la Agente del Ministerio Público y lo reiteró el Magistrado en la respuesta a la tutela, la vista se reprogramó para el próximo 25 de febrero de 2022, lo cual denota que se ha impulsado el procedimiento que corresponde a ese tipo de actuaciones. Tampoco le asiste razón al petente cuando cuestiona que no se haya adoptado alguna decisión en torno al impedimento que solicitó, sencillamente porque si la parte considera configurada alguna de las causales que prevé el artículo 56 del C. de P.P., le corresponde acudir a la figura de la recusación de que trata el artículo 60 ídem, lo que indiscutiblemente deberá plantearse en la audiencia respectiva. Así las cosas, al no haberse emprendido el procedimiento que corresponde por parte del accionante, no es dable ordenar por esta vía al Tribunal que emita un pronunciamiento al respecto, luego el pedimento en tal sentido debe desestimarse». DERECHO CONSTITUCIONAL - Estructura del Estado - Rama judicial - Fiscalía General de la Nación: funciones como titular del ejercicio de la acción penal Tesis: «Conforme se desprende del artículo 250 Constitucional, la Fiscalía General de la Nación es la entidad encargada de ejercer la acción penal y realizar las investigaciones de las conductas consideradas como delito. En cumplimiento de este cometido, le es potestativo iniciar investigación previa para determinar si ha tenido ocurrencia la conducta, si ésta es punible, si se ha actuado bajo una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procedibilidad para proseguir la acción penal, con capacidad para recaudar elementos de prueba, evidencia física o la información indispensable para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Mora judicial: obligación del funcionario judicial de evaluar los casos en forma oportuna y diligente ACCIÓN DE TUTELA - Presupuestos para la procedencia de la acción por mora judicial (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Mora judicial: proceso sin dilaciones injustificadas (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Mora judicial - Mora injustificada: presupuestos (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Mora judicial: Mora justificada: alternativas del juez constitucional cuando advierte su configuración (c. j.) PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Indagación preliminar - Duración de los procedimientos - Archivo o formulación de imputación - Término: el incumplimiento del término de 2 años, previsto en el art. 49 de la Ley 1453 de 2011, per se, no lesiona derechos fundamentales (c. j. ) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Investigación penal (indagación preliminar): inexistencia de mora judicial injustificada en el desarrollo de la indagación adelantada en contra del Fiscal Primero Seccional de Sabana Larga, por cuanto se han impartido diversas órdenes a policía judicial para recopilar elementos de juicio Tesis: «Cabe también tener presente que la mora se constituye en una causa que afecta el ejercicio del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución. Con ello, resulta entendible el deber que les asiste a todas las autoridades de adelantar y resolver los asuntos a su cargo de manera diligente y oportuna, puesto que, de presentarse una dilación injustificada en la actividad de la administración o la inobservancia de los términos judiciales, puede verse comprometidos los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Por ello, en los eventos de presentarse una dilación injustificada en el trámite de un proceso, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela resulta procedente para proteger los derechos de quienes esperan un pronunciamiento oportuno de la administración de justicia. Así lo explicó el Tribunal Constitucional en la sentencia T-1154 de 2004: “(…) a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable. Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten”. (Negrillas fuera de texto). En similar sentido, en decisión T-230 de 2013, reiteró: “(…) en los casos en que se presenta un incumplimiento en los términos procesales, más allá de que se acredite la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, la prosperidad del amparo se somete a lo siguiente: (i) que el funcionario haya incurrido en mora judicial injustificada; y (ii) se esté ante la posibilidad de que se materialice un daño que genere un perjuicio que no pueda ser subsanado” Entonces, en atención a dichos derroteros, es claro que no toda dilación en el curso de una determinada actuación judicial es desconocedora de los derechos fundamentales y, en consecuencia, la petición de amparo no procede automáticamente por el solo hecho que el servidor judicial incumpla los plazos legales, pues es necesario que se acredite la falta de diligencia y, además, que con la mora se produzca un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez de tutela. Esta Corte, en sentencia STP7322-2021 del 15 de junio, rad. 117024, precisó al respecto: Por lo tanto, para determinar cuándo se dan dilaciones injustificadas en la administración de justicia y, por consiguiente, cuándo procede la acción de tutela frente a la protección del acceso a la administración de justicia, la jurisprudencia constitucional colombiana, atendiendo a los pronunciamientos de la CIDH y de la Corte IDH (T-052/18, T-186/2017, T-803/2012 y T-945A/2008), ha señalado que debe estudiarse: i) Si se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial; ii) Si no existe un motivo razonable que justifique dicha demora, como lo es la congestión judicial o el volumen de trabajo, cuando el número de procesos que le corresponde resolver es elevado (T-030/2005), de tal forma que la capacidad logística y humana está mermada y se dificulta evacuarlos en tiempo (T494/14), entre otras múltiples causas (T-527/2009); y iii) Si la tardanza es imputable a la omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de una autoridad judicial (T-230/2013, reiterada en T-186/2017). Así entonces, le es imperativo al juez constitucional adelantar la actuación probatoria que sea necesaria a fin de definir si, en casos de mora judicial, ésta es justificada o no, pues ésta no se presume ni es absoluta (T-357/2007). Una vez esto sea realizado, el juez de tutela, en caso de determinar que la mora judicial estuvo -o ésta- justificada, siguiendo los postulados de la sentencia T-230/2013, cuenta con tres alternativas distintas de solución: i) Puede negar la violación de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por lo que se reitera la obligación de someterse al sistema de turnos, en términos de igualdad; ii) Puede ordenar excepcionalmente la alteración del orden para proferir el fallo, cuando el juez está en presencia de un sujeto de especial protección constitucional, o cuando la mora judicial supere los plazos razonables y tolerables de solución, en contraste con las condiciones de espera particulares del afectado; y iii) Puede ordenar un amparo transitorio en relación con los derechos fundamentales comprometidos, mientras la autoridad judicial competente se pronuncia de forma definitiva en torno a la controversia planteada. 5.2. En el caso concreto, se cuenta con la siguiente información: i) Se satisface el primer presupuesto, por cuanto se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar la actuación judicial requerida, ya que ha transcurrido el plazo superior al máximo con el que el ente instructor cuenta para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación , contemplado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011; sin embargo, en términos de la Corte Constitucional “el incumplimiento del parágrafo único del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, que estableció un término de 2 años para que la Fiscalía emita un pronunciamiento de fondo (archivo o formulación de imputación), no constituye, per se, una conducta lesiva de derechos fundamentales.” ii) Ahora, conforme lo informó el delegado Fiscal en su respuesta a la tutela, dentro de la indagación en comento el 22 de noviembre de 2017 realizó el programa metodológico; el 19 de enero, 26 de junio y 22 de agosto de 2018 se libró órdenes a policía judicial para escuchar en declaración jurada a Limbergh Efren Plaza, diligencia que se materializó el 3 de octubre de ese mismo año; el 28 de mayo de 2019 se dispuso escuchar en interrogatorio a Wilmar Gómez Orozco -indiciado-, la cual se efectuó el 10 de marzo de 2020; el 17 de julio de 2021 se presentó solicitud de preclusión de la investigación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, y, por último, el 27 de enero de 2022 se libró nueva orden a policía judicial para ampliación de interrogatorio del citado. iii) Hasta aquí no observa la Sala que se hubiese incurrido una dilación sin una justa causa en el desarrollo de la indagación porque como se observa, diversas órdenes se han emitido a policía judicial para la recopilación de elementos de juicio que permitan direccionar la investigación y adoptar las decisiones que sean pertinentes, de manera que, por tal aspecto no se observa necesaria la intervención del juez de tutela». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Investigación penal (indagación preliminar): vulneración del derecho por parte del fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, al solicitar la preclusión de la investigación del fiscal primero seccional de Sabana Larga, sin tener los elementos materiales probatorios suficientes para sustentar su pretensión PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Preclusión de la investigación: definición, causales y trámite PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Preclusión de la investigación: efecto de cosa juzgada de la persecución penal PROCEDIMIENTO PENAL - Sistema penal acusatorio - Preclusión de la investigación - Requisitos: obligación de acreditar en grado de certeza la configuración de la causal invocada DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Investigación penal (indagación preliminar): vulneración del derecho al solicitar la preclusión de la investigación con base en la causal prevista en el numeral 4 del art. 332 de la Ley 906 de 2004, sin contar con los elementos necesarios para demostrar la atipicidad del hecho investigado DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Investigación penal (indagación preliminar): vulneración del derecho al detener el curso habitual de la actuación, por falta de los elementos materiales probatorios necesarios para sustentar la solicitud de preclusión de la investigación, cuya audiencia no ha podido materializarse después de aproximadamente 9 meses de haberse radicado la petición Tesis: «(...) como se indicó párrafos atrás, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barraquilla el 17 de julio de 2021 presentó ante la Sala Penal de esa Corporación solicitud de preclusión por atipicidad de la conducta punible. Dicha Sala, convocó a las partes para llevar a cabo la vista correspondiente el 11 de octubre de 2021; sin embargo, por petición del ente acusador, no se efectuó y se reprogramó para el 3 de noviembre siguiente. El fundamento aducido por el fiscal para sustentar la no realización de la audiencia lo resaltó el Tribunal en la respuesta a la acción de tutela, en los siguientes términos: “el aplazamiento de la audiencia de preclusión de la investigación programada para el día once (11) de Octubre del año dos mil veintiunos (2021), a las 9:30 a. m., dentro del proceso radicado bajo el No. 08 - 001 - 60 - 01257 - 2017 - 06116 seguido contra el Doctor WILMAR GOMEZ OROZCO, en razón a que estudiada a profundidad la carpeta referenciada, doy cuenta de la falta algunos elementos materiales de prueba, de mucha importancia, y que, servirían de apoyo y sustento a la solicitud deprecada” De igual modo, la audiencia fijada para el 3 de noviembre no se materializó, porque nuevamente el fiscal pidió aplazarla. El soporte para ello, igualmente lo destacó el Tribunal así: “De la manera más atenta, me permito solicitarle muy respetuosamente, el aplazamiento de la audiencia de preclusión de la investigación programada para el día tres (3) de Noviembre del año dos mil veintiuno (2021), a las 9:30 a. m (...), en razón que estudiada a profundidad la carpeta referenciada, doy cuenta que hasta este momento no ha llegado a la presente indagación el elemento material de prueba que incide en gran medida y de gran sostén al sustento de la solicitud deprecada. Igualmente, por cuestiones de salud que afectan mi estado de ánimo emocional, estando en los actuales momentos, con tratamiento psicológico y psiquiátrico que enervan de alguna forma la buena preparación y ánimo que se debe tener para esta clase de asuntos. Por último, solicitó muy respetuosamente Honorable Magistrado, estudie la posibilidad que se fije fecha para el próximo año para llevarse a cabo la audiencia de preclusión”. De lo que se tiene entonces que, el ente acusador, en las dos oportunidades y al margen de que para la segunda aludió como argumento adicional razones de salud, fundamentó como una circunstancia que justificaba el aplazamiento de la diligencia, la falta de elementos de prueba suficientes que le permitieran soportar su pretensión. Argumento que, resulta inadmisible, en la medida que se opone a los supuestos mínimos que permiten la radicación de una tal solicitud. En efecto, de acuerdo con el capítulo VI del Código de Procedimiento Penal, la preclusión es una figura a través de la que, el ente fiscal acude ante el juez de conocimiento competente, para dar por finiquitada la actuación debido a la no existencia de mérito para acusar -artículo 331-, por la configuración de alguna de las causales definidas por el legislador, estas son: .ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. Asimismo, explica el canon 333 idem, que con tal fin el servidor de la Fiscalía, debe radicar la correspondiente solicitud y, una vez se convoque la respectiva audiencia por la judicatura, aquél debe exponer los argumentos que fundamenten su pretensión, pero, además, indicar los elementos materiales y evidencia física que la soportan. Así se consigna en dicho precepto: «Artículo 333. Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión. Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentación de la causal incoada. Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado. En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas. Agotado el debate el juez podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para preparar la decisión que motivará oralmente. Y, en la misma línea, establece el artículo 334 del mismo cuerpo normativo, que los efectos de dicha determinación, en caso de ser acogida por el juez cognoscente, es cesar «con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos.» Aspecto frente al cual, ha indicado la Corte que, «la fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604) .» Es decir que, para disponer de la preclusión de la investigación es necesario que, a partir de la constatación de elementos probatorios y evidencia física, se concluya en grado de certeza la configuración de la causal invocada, pues solo ello, permite al funcionario judicial, poner fin al proceso. Así, la Corte en decisión CSJ AP1399-2021, Rad. 54522, destacó: «Para disponer la preclusión de la investigación se requiere acreditar en grado de certeza la causal invocada, pues tal decisión implica la extinción de la acción penal y por ende la terminación del proceso en forma anticipada y definitiva. En ese sentido la CSJ en decisión AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, indicó: “Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras). En todo caso la petición de preclusión debe estar amparada en evidencias y elementos materiales de prueba recopilados en el curso de la actividad investigativa, que lleven el convencimiento del juzgador sobre la estructuración de la causal invocada. Y, en similares términos, en CSJ AP1326-2019, Rad. 52706, se trajo a cita: "La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo». Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal». En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda. (Subrayas fuera del texto.)" Lo anterior entonces, permite afirmar que, para la radicación de la solicitud, el ente investigador debe contar con los elementos de prueba que le lleven a estimar, más allá de toda duda, que se configura una de las circunstancias habilitadas por el legislador para sustentar su postulación ante el funcionario pertinente. Pues no puede obviarse que, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito y, en acatamiento de ese deber, únicamente, agotada esa actuación desde un punto de vista racional, como quedara explicado, es que puede solicitar la terminación anticipada por preclusión. resultan censurables las solicitudes de aplazamiento presentadas por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, porque según quedara destacado a partir de la respuesta del Juez Colegiado, lo que exhiben es que el referido servidor no cuenta con la convicción probatoria para soportar la petición de preclusión que radicó desde el mes de julio de 2021, al sostener la necesidad de verificar material probatorio adicional para su adecuada fundamentación. Admitirse el proceder del fiscal para postergar la realización de la vista, llevaría a considerarse viable, por ejemplo, que la Fiscalía solicite al juez de control de garantías la audiencia para formular imputación a una persona, y en punto de su realización, manifieste que no cuenta con la información pertinente que le permita inferir razonablemente que está frente a una conducta delictiva, o esa persona sea la presunta autora o partícipe del delito o, tampoco, cuenta con los elementos que le permita determinar su plena individualización e identificación, situación que no puede aceptarse desde ningún punto de vista, en tanto evidencia, sin duda un irregular proceder. Por ello, si el interés del delegado, en la actuación radicada 080016001257201706116, era intentar la preclusión de la actuación, bajo la causal enunciada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, debía tener la absoluta creencia , una vez agotada la investigación, de que los hechos denunciados no se ajustaban a alguna de los injustos reprobados en el ordenamiento sustancial penal, lo cual, se reitera, parte de la base de un juicio ex ante a la radicación de la solicitud de que se llega a tal conclusión. Y por lo mismo, que aluda el perfeccionamiento de la indagación con el acopio de elementos de persuasión adicionales, desestima el raciocinio que le llevó a presentar la solicitud de preclusión, resultando entonces, además de contradictorio, vulnerador del debido proceso, en la medida que detiene el curso habitual de la actuación. Sumado a la incertidumbre que genera en las partes, llámese indiciado o víctima, dicho proceder, pues la radicación de la solicitud de preclusión genera unas expectativas sobre la resolución del asunto que determinan las acciones que dentro de tales roles puedan ejercer, por ello, al entorpecer el itinerario de la actuación, afecta las garantías debidas dentro del proceso. Involucrando adicionalmente a la administración de justicia que, ante la solicitud de una audiencia, despliega la actividad propia para dar alcance a su propósito (la realización de aquella), mismo que se ve truncado, sin un sustento válido, porque recordemos, desde el 17 de julio de 2021 se presentó la solicitud de preclusión y después de aproximadamente 9 meses no se ha materializado la vista respectiva, sólo porque el fiscal, no cuenta con toda la información sustento de la misma. Aquí es importante indicar, que si bien el Tribunal programó la diligencia para el próximo 25 de febrero, si se continúa aceptando las razones de la Fiscalía, tampoco se podrá hacer en esa fecha, pues, según lo adujo en la respuesta a la tutela, no ha surtido la ampliación del interrogatorio al que hace alusión, luego es por esa razón que se torna necesaria la intervención del juez de tutela para impedir de una vez por todas, que se siga dilatando, sin justificación alguna válida, la realización de la audiencia que solicitó. 6. Consecuente con lo anotado, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de José Jiménez de la Cruz. En consecuencia, se ordenará al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla que asista a la audiencia programada para el 25 de febrero de 2022 por la Sala Penal de esa Corporación para decidir respecto de la audiencia solicitada de acuerdo con los elementos de juicio que actualmente posee o, si considera que carece de ellos, proceda a retirarla y continúe con el trámite de la investigación. De presentarse este último evento, se exhortará al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla para que, con base en los elementos de pruebas allegados a la investigación, en un plazo no superior de 6 meses adopte las determinaciones que correspondan al interior del asunto en alusión».

CUI 11001020400020220022600 NI 121963 Primera instancia José Jiménez de la Cruz GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP1803-2022 Radicación n° 121963 Acta No. 030 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) ASUNTO La Sala se pronuncia en relación con la demanda de tutela presentada por el apoderado de JOSÉ JIMÉNEZ DE LA CRUZ[footnoteRef:2], contra la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, trámite que se hace extensivo a la Sala Penal de esa Corporación, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y defensa. [2: Requerido el apoderado sobre la existencia del poder otorgado por el actor para el trámite de la presente acción, el mismo lo allegó por correo y obra en el archivo pdf.] LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo se concretan a lo siguiente: 1.

Se expone que Rosa Matilde Jiménez (q.e.p.d.), el aquí demandante y otros presentaron denuncia en contra de Yudi del Carmen Jiménez Marengo, cuyo trámite correspondió al Fiscal Primero Seccional de Sabanalarga. Dentro de este procedimiento, se dice, se presentaron diversas anomalías, entre ellas la negativa del funcionario instructor de reconocerlo como apoderado de la citada y la no entrega de copias de la carpeta contentiva de esa investigación, razones por las cuales presentó acción de tutela que adelantó en primera instancia el Tribunal Superior de Barranquilla, concediéndole el amparo deprecado, decisión que confirmó la Sala Penal de esta Corte. 2.

Señala que presentó incidente de desacato, actuación en la que, contrario a la realidad, el Fiscal del caso informó al Tribunal que ya había enviado la documentación requerida por el actor, con lo cual se dio por terminado dicho trámite, no obstante, dispuso la expedición de copias ante la Fiscalía para que se investigara la probable comisión de delitos por parte del Fiscal Primero Seccional de Sabanalarga.

Tal investigación correspondió a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla desde “principios de 2017” bajo el radicado 080016001257201706116. 3. Informa el actor que, con ocasión del seguimiento efectuado a la citada indagación, pudo enterarse que el Delegado ordenó recibirle interrogatorio al fiscal denunciado, el cual no se ha materializado y que tampoco se han recaudado otros elementos materiales probatorios que solicitó. 4.

Posteriormente, en agosto de 2021, el Tribunal Superior de Barranquilla lo notificó de la realización de una audiencia de preclusión de la investigación programada para octubre de 2021, diligencia que no se efectuó ante la solicitud de aplazamiento elevada por la Fiscalía aduciendo la falta de elementos materiales de prueba necesarios para apoyar y sustentar dicha postulación. La misma entonces, se reprogramó para el 3 de noviembre siguiente, pero por igual motivo, no se llevó a cabo, sin que se hubiese fijado nueva fecha. 5.

Señala la parte actora que la petición de preclusión fue presentada por la Fiscalía en julio de 2021 y que las solicitudes de aplazamiento “agravan la mora del proceso en perjuicio de mis clientes, ya lleva cinco años este proceso, un proceso que no tiene complejidad, es un proceso común y corriente.” 6. Pone de presente que el 19 de enero de 2022 se envió correo electrónico al Tribunal Superior de Barranquilla solicitando la reprogramación de la audiencia de preclusión, siendo preocupante que la fiscalía persista en aplazarla y dicha Corporación accediendo a ello. 7.

Estima que es evidente que la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal no tiene los elementos para sustentar su petición de preclusión; sin embargo persiste en ella aumentando la mora en decidir el asunto. 8. Comoquiera que la investigación aludida es el producto de una expedición de copias que dispuso el Magistrado Jorge Eliécer Mola Capera, desde el momento en que se enteró de la audiencia de preclusión, le solicitó, para evitar más demoras, se declarara impedido, pero ningún pronunciamiento emitió. 9.

Acorde con lo anotado, solicita se ordene a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla: i) retire la petición de preclusión que obra dentro de la investigación adelantada en contra del Fiscal Primero Seccional de Sabanalarga y, ii) que en el término de 15 días adopte una decisión en el sentido de poner fin a la etapa de indagación en dicho asunto.

RESPUESTAS 1. La Procuradora 365 Judicial Penal II, asignada como Agente del Ministerio Público ante el Despacho del Magistrado Jorge Eliécer Mola Capera de la Sala Penal Tribunal Superior de Barranquilla, aduce que esa Delegada no interviene ante la Fiscalía Primera Delegada ante esa Corporación y, por lo tanto, desconoce el trámite adelantado en la indagación preliminar en la que funge como víctima el aquí accionante.

No obstante lo anterior, enterada del contenido de la tutela y dada su función ante el citado Despacho, solicitó se fijara nueva fecha para la realización de la audiencia de preclusión y emitir pronunciamiento en punto del eventual impedimento en que estaría inmerso el Magistrado. Tal pedido, se atendió mediante auto del 15 de febrero en el que se programó la vista para el 25 de ese mismo mes.

Sobre el impedimento adujo que es asunto que debe dirimir el Magistrado en la respectiva audiencia, siendo ese el escenario donde el Ministerio Público emita concepto sobre el particular. Con fundamento en tales hechos, solicita se declare improcedente el amparo, dado que el accionante cuenta con el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico para debatir la solicitud de preclusión de la Fiscalía, siendo precisamente en la vista respectiva. 2.

El Magistrado integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, manifiesta que la solicitud de preclusión al interior de la indagación 2017-06116 fue asignada el 22 de julio de 2021 y en auto del 20 de agosto siguiente programó la vista para el 11 de octubre, pero por petición del fiscal se postergó, reprogramándose para el 3 de noviembre de 2021, pero nuevamente el funcionario acusador, solicitó aplazamiento y por ello no se materializó. Expone que con ocasión de la acción de tutela, en auto del 15 de febrero de 2022 se fijó el día 25 de ese mes para la realización de la diligencia. Resalta que corresponde al delegado de la fiscalía adoptar las determinaciones que en derecho corresponda de cara al ejercicio de la acción penal, sin que sea dable inmiscuirse en la órbita de competencia exclusiva del ente acusador.

Respecto al impedimento que pretende el actor dice que no es dable emitir pronunciamiento alguno, en principio, porque i) al ser solicitado por escrito se atenta contra el principio de oralidad; ii) como la audiencia no se ha instalado no es dable anticiparse a una circunstancia en particular como la que se pretende y, iii) en la expedición de copias que se dispuso en el proveído del 9 de octubre de 2017, no se hizo valoración probatoria, solo se cumplió con el deber legal del funcionario.

Por lo anterior, solicita se declare improcedente la petición de amparo. 3. Wilmar Gómez Orozco, quien aduce actuar en calidad de interviniente, señala que el actor miente cuando manifiesta que entre sus clientes estaba Rosa Matilde Jiménez de Orozco (q.e.p.d.) y que, por ello, actuaba como apoderado en la denuncia que existía en la Fiscalía Primera Seccional de Sabanalarga, toda vez que la citada en vida manifestó el 28 de diciembre de 2015, ante notario, que revocaba el poder al abogado Limbergh Efren Plaza, mismo que actúa como apoderado del actor, dejando sin legitimación en la causa y sin efecto lo actuado por el profesional con posterioridad a la suscripción de dicho documento.

Aduce que el accionante emplea la acción constitucional para intervenir en la decisión autónoma del Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, lo cual no resulta procedente cuando en ningún momento se le ha negado la posibilidad de acudir a los mecanismos ordinarios, como es ejercer el derecho de oposición frente a la sustentación que haga el funcionario a la solicitud de preclusión, lo cual descarta un compromiso del derecho de acceso a la administración de justicia, de donde estima que se incumple con el principio de subsidiariedad.

Acorde con lo anotado, solicita se decrete la improcedencia de la acción de tutelar. 4. El Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla informa que la indagación en contra del Fiscal Segundo Seccional de Sabanalarga Wilmar Gómez Orozco se gestó por la expedición de copias ordenada por dicha corporación el 9 de octubre de 2017 al resolver un incidente de desacato, con la finalidad de que se investigue la posible comisión de una conducta punible.

Luego de referir las diversas actuaciones adelantadas dentro de la investigación en comento, indica que el 17 de julio de 2021 presentó ante el Tribunal petición de preclusión de la indagación por atipicidad de la conducta, pero luego pidió el aplazamiento de la diligencia, “NO porque tuviera duda acerca de la solicitud de preclusión, sino porque del interrogatorio del investigado WILMAR GOMEZ OROZCO, se desprenden serios y gravísimos señalamientos que la Fiscalía a mi cargo no puede pasar por alto y, desde luego, otras circunstancias personales que no es del caso comentarla, pero que mínimamente pudieron haber influido.” Indica que se traduce en falta de respeto que el accionante aduzca que la fiscalía carece de elementos para sustentar la preclusión, toda vez que pareciera que aquél está ejerciendo roles que solo le competen al ente investigador como agente monopolizador de la acción penal, ya que los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal atienden las causales de la preclusión, lo cual es exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Expone que en dicha audiencia se desarrolla un debate fáctico, jurídico y probatorio con los elementos materiales probatorios, siendo ese el escenario donde el demandante podrá controvertirlos y de considerar que existen pruebas para llevar a cabo la imputación debe argumentarlo y motivarlo allí, no a través de la tutela.

Hace ver que la Fiscalía ha actuado acorde con sus lineamientos y facultades legales, pues ha acudido ante el juez natural quien adoptará la decisión que en derecho corresponda, de manera que, el despacho, con su actuar, no ha generado agravio alguno a la administración de justicia y/o denegado acto propio de sus funciones y, tampoco se advierte una amenaza a los derechos fundamentales del accionante, ya que, insiste, el escenario propio para debatir una postura argumentativa lo es ante el Tribunal Superior de Barranquilla.

Consecuente con lo anotado, solicita se deniegue la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el reproche involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En este asunto, se sabe que, con ocasión de la expedición de copias dispuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en decisión del 9 de octubre de 2017, se inició la indagación en contra de Wilmar Gómez Orozco, Fiscal Primero Seccional de Sabanalarga, dentro de la cual, luego de surtidas algunas diligencias, el Fiscal Primero Delegado ante ese Tribunal el 17 de julio de 2021 solicitó audiencia de preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta.

También que, la aludida petición correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, la cual programó en dos oportunidades -11 de octubre y 3 de noviembre de 2021- la realización de la vista, pero la misma no se materializó por solicitud del fiscal del caso. 4. En vista de lo anterior, el accionante considera comprometidos sus derechos al no haberse surtido dicha diligencia, lo que ha imposibilitado se tome una determinación de fondo sobre la indagación. Igualmente aduce que solicitó al Magistrado Ponente se declarara impedido para tramitar el asunto por el hecho de haber expedido las copias que dieron lugar a dicha actuación, sin que se haya adoptado decisión al respecto. 4.

De acuerdo con lo señalado, en punto de la actuación desplegada por el Tribunal accionado, no observa la Sala irregularidad alguna que torne necesaria la intervención del juez de tutela. Ello porque, una vez radicada la petición se preclusión procedió a programar la audiencia respectiva, pero la misma no se ha materializado, no por falta de diligencia de esa Sala, sino por las peticiones de aplazamiento allegadas por el fiscal investigador, lo cual no permite endilgarle responsabilidad alguna dentro de este trámite, menos cuando, como lo informó la Agente del Ministerio Público y lo reiteró el Magistrado en la respuesta a la tutela, la vista se reprogramó para el próximo 25 de febrero de 2022, lo cual denota que se ha impulsado el procedimiento que corresponde a ese tipo de actuaciones.

Tampoco le asiste razón al petente cuando cuestiona que no se haya adoptado alguna decisión en torno al impedimento que solicitó, sencillamente porque si la parte considera configurada alguna de las causales que prevé el artículo 56 del C. de P.P., le corresponde acudir a la figura de la recusación de que trata el artículo 60 ídem, lo que indiscutiblemente deberá plantearse en la audiencia respectiva.

Así las cosas, al no haberse emprendido el procedimiento que corresponde por parte del accionante, no es dable ordenar por esta vía al Tribunal que emita un pronunciamiento al respecto, luego el pedimento en tal sentido debe desestimarse. 5. Ahora, respecto del actuar del Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, del cual el actor presenta inconformidad por no haber adoptado una decisión de fondo al interior de la indagación que allí cursa, dejando entrever una mora, se tiene: 5.1.

Conforme se desprende del artículo 250 Constitucional, la Fiscalía General de la Nación es la entidad encargada de ejercer la acción penal y realizar las investigaciones de las conductas consideradas como delito. En cumplimiento de este cometido, le es potestativo iniciar investigación previa para determinar si ha tenido ocurrencia la conducta, si ésta es punible, si se ha actuado bajo una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procedibilidad para proseguir la acción penal, con capacidad para recaudar elementos de prueba, evidencia física o la información indispensable para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.

Cabe también tener presente que la mora se constituye en una causa que afecta el ejercicio del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución. Con ello, resulta entendible el deber que les asiste a todas las autoridades de adelantar y resolver los asuntos a su cargo de manera diligente y oportuna, puesto que, de presentarse una dilación injustificada en la actividad de la administración o la inobservancia de los términos judiciales, puede verse comprometidos los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Por ello, en los eventos de presentarse una dilación injustificada en el trámite de un proceso, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela resulta procedente para proteger los derechos de quienes esperan un pronunciamiento oportuno de la administración de justicia. Así lo explicó el Tribunal Constitucional en la sentencia T-1154 de 2004: “(…) a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable.

Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten”.

(Negrillas fuera de texto). En similar sentido, en decisión T-230 de 2013, reiteró: “(…) en los casos en que se presenta un incumplimiento en los términos procesales, más allá de que se acredite la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, la prosperidad del amparo se somete a lo siguiente: (i) que el funcionario haya incurrido en mora judicial injustificada; y (ii) se esté ante la posibilidad de que se materialice un daño que genere un perjuicio que no pueda ser subsanado” Entonces, en atención a dichos derroteros, es claro que no toda dilación en el curso de una determinada actuación judicial es desconocedora de los derechos fundamentales y, en consecuencia, la petición de amparo no procede automáticamente por el solo hecho que el servidor judicial incumpla los plazos legales, pues es necesario que se acredite la falta de diligencia y, además, que con la mora se produzca un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez de tutela.

Esta Corte, en sentencia STP7322-2021 del 15 de junio, rad. 117024, precisó al respecto: Por lo tanto, para determinar cuándo se dan dilaciones injustificadas en la administración de justicia y, por consiguiente, cuándo procede la acción de tutela frente a la protección del acceso a la administración de justicia, la jurisprudencia constitucional colombiana, atendiendo a los pronunciamientos de la CIDH y de la Corte IDH (T-052/18, T-186/2017, T-803/2012 y T-945A/2008), ha señalado que debe estudiarse: i) Si se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial; ii) Si no existe un motivo razonable que justifique dicha demora, como lo es la congestión judicial o el volumen de trabajo, cuando el número de procesos que le corresponde resolver es elevado (T-030/2005), de tal forma que la capacidad logística y humana está mermada y se dificulta evacuarlos en tiempo (T494/14), entre otras múltiples causas (T-527/2009); y iii) Si la tardanza es imputable a la omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de una autoridad judicial (T-230/2013, reiterada en T-186/2017).

Así entonces, le es imperativo al juez constitucional adelantar la actuación probatoria que sea necesaria a fin de definir si, en casos de mora judicial, ésta es justificada o no, pues ésta no se presume ni es absoluta (T-357/2007). Una vez esto sea realizado, el juez de tutela, en caso de determinar que la mora judicial estuvo –o ésta- justificada, siguiendo los postulados de la sentencia T-230/2013, cuenta con tres alternativas distintas de solución: i) Puede negar la violación de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por lo que se reitera la obligación de someterse al sistema de turnos, en términos de igualdad; ii) Puede ordenar excepcionalmente la alteración del orden para proferir el fallo, cuando el juez está en presencia de un sujeto de especial protección constitucional, o cuando la mora judicial supere los plazos razonables y tolerables de solución, en contraste con las condiciones de espera particulares del afectado; y iii) Puede ordenar un amparo transitorio en relación con los derechos fundamentales comprometidos, mientras la autoridad judicial competente se pronuncia de forma definitiva en torno a la controversia planteada. 5.2.

En el caso concreto, se cuenta con la siguiente información: i) Se satisface el primer presupuesto, por cuanto se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar la actuación judicial requerida, ya que ha transcurrido el plazo superior al máximo con el que el ente instructor cuenta para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación[footnoteRef:3], contemplado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011; sin embargo, en términos de la Corte Constitucional[footnoteRef:4] “ el incumplimiento del parágrafo único del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, que estableció un término de 2 años para que la Fiscalía emita un pronunciamiento de fondo (archivo o formulación de imputación), no constituye, per se, una conducta lesiva de derechos fundamentales.” [3: El asunto fue puesto en conocimiento de la Fiscalía en el año 2017.] [4: Sentencia T-400 de 2018] ii) Ahora, conforme lo informó el delegado Fiscal en su respuesta a la tutela, dentro de la indagación en comento el 22 de noviembre de 2017 realizó el programa metodológico; el 19 de enero, 26 de junio y 22 de agosto de 2018 se libró órdenes a policía judicial para escuchar en declaración jurada a Limbergh Efren Plaza, diligencia que se materializó el 3 de octubre de ese mismo año; el 28 de mayo de 2019 se dispuso escuchar en interrogatorio a Wilmar Gómez Orozco –indiciado-, la cual se efectuó el 10 de marzo de 2020; el 17 de julio de 2021 se presentó solicitud de preclusión de la investigación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, y, por último, el 27 de enero de 2022 se libró nueva orden a policía judicial para ampliación de interrogatorio del citado. iii) Hasta aquí no observa la Sala que se hubiese incurrido una dilación sin una justa causa en el desarrollo de la indagación porque como se observa, diversas órdenes se han emitido a policía judicial para la recopilación de elementos de juicio que permitan direccionar la investigación y adoptar las decisiones que sean pertinentes, de manera que, por tal aspecto no se observa necesaria la intervención del juez de tutela. 5.3.

No ocurre lo mismo en cuanto al trámite surtido luego de que el Fiscal del caso presentó la petición de preclusión ante el Tribunal Superior de Barranquilla, donde se advierten irregularidades que comprometen el derecho al debido proceso, y por lo mismo requiere de la mediación del juez constitucional para su pronto restablecimiento. En efecto, como se indicó párrafos atrás, el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barraquilla el 17 de julio de 2021 presentó ante la Sala Penal de esa Corporación solicitud de preclusión por atipicidad[footnoteRef:5] de la conducta punible. [5: Esa circunstancia fue la que anunció el Fiscal accionado en su respuesta y se verifica en la solicitud radicada por él ante el Tribunal.] Dicha Sala, convocó a las partes para llevar a cabo la vista correspondiente el 11 de octubre de 2021; sin embargo, por petición del ente acusador, no se efectuó y se reprogramó para el 3 de noviembre siguiente.

El fundamento aducido por el fiscal para sustentar la no realización de la audiencia lo resaltó el Tribunal en la respuesta a la acción de tutela, en los siguientes términos: “el aplazamiento de la audiencia de preclusión de la investigación programada para el día once (11) de Octubre del año dos mil veintiunos (2021), a las 9:30 a. m., dentro del proceso radicado bajo el No. 08 - 001 - 60 - 01257 - 2017 - 06116 seguido contra el Doctor WILMAR GOMEZ OROZCO, en razón a que estudiada a profundidad la carpeta referenciada, doy cuenta de la falta algunos elementos materiales de prueba, de mucha importancia, y que, servirían de apoyo y sustento a la solicitud deprecada”[footnoteRef:6] [6: Archivo TS 21963 JOSE JIMENEZ DE LA CRUZ-INFORME.pdf] De igual modo, la audiencia fijada para el 3 de noviembre no se materializó, porque nuevamente el fiscal pidió aplazarla.

El soporte para ello, igualmente lo destacó el Tribunal así: “De la manera más atenta, me permito solicitarle muy respetuosamente, el aplazamiento de la audiencia de preclusión de la investigación programada para el día tres (3) de Noviembre del año dos mil veintiuno (2021), a las 9:30 a. m ( ), en razón que estudiada a profundidad la carpeta referenciada, doy cuenta que hasta este momento no ha llegado a la presente indagación el elemento material de prueba que incide en gran medida y de gran sostén al sustento de la solicitud deprecada.

Igualmente, por cuestiones de salud que afectan mi estado de ánimo emocional, estando en los actuales momentos, con tratamiento psicológico y psiquiátrico que enervan de alguna forma la buena preparación y ánimo que se debe tener para esta clase de asuntos. Por último, solicitó muy respetuosamente Honorable Magistrado, estudie la posibilidad que se fije fecha para el próximo año para llevarse a cabo la audiencia de preclusión”.

De lo que se tiene entonces que, el ente acusador, en las dos oportunidades y al margen de que para la segunda aludió como argumento adicional razones de salud, fundamentó como una circunstancia que justificaba el aplazamiento de la diligencia, la falta de elementos de prueba suficientes que le permitieran soportar su pretensión. Argumento que, resulta inadmisible, en la medida que se opone a los supuestos mínimos que permiten la radicación de una tal solicitud.

En efecto, de acuerdo con el capítulo VI del Código de Procedimiento Penal, la preclusión es una figura a través de la que, el ente fiscal[footnoteRef:7] acude ante el juez de conocimiento competente, para dar por finiquitada la actuación debido a la no existencia de mérito para acusar –artículo 331-, por la configuración de alguna de las causales definidas por el legislador, estas son: [7: Cfr. Parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, frente a la posibilidad y oportunidad para que la defensa y el Ministerio Público la solicite. ]

ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6.

Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. Asimismo, explica el canon 333 idem, que con tal fin el servidor de la Fiscalía, debe radicar la correspondiente solicitud y, una vez se convoque la respectiva audiencia por la judicatura, aquél debe exponer los argumentos que fundamenten su pretensión, pero, además, indicar los elementos materiales y evidencia física que la soportan.

Así se consigna en dicho precepto: «Artículo 333. Previa solicitud del fiscal el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que se estudiará la petición de preclusión. Instalada la audiencia, se concederá el uso de la palabra al fiscal para que exponga su solicitud con indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación, y fundamentación de la causal incoada.

Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado. En ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas. Agotado el debate el juez podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para preparar la decisión que motivará oralmente. Y, en la misma línea, establece el artículo 334 del mismo cuerpo normativo, que los efectos de dicha determinación, en caso de ser acogida por el juez cognoscente, es cesar «con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos.» Aspecto frente al cual, ha indicado la Corte que, «la fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)[footnoteRef:8].»[footnoteRef:9] [8: CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797.] [9: CSJ AP2521-2021, Rad. 53660] Es decir que, para disponer de la preclusión de la investigación es necesario que, a partir de la constatación de elementos probatorios y evidencia física, se concluya en grado de certeza la configuración de la causal invocada, pues solo ello, permite al funcionario judicial, poner fin al proceso.

Así, la Corte en decisión CSJ AP1399-2021, Rad. 54522, destacó: «Para disponer la preclusión de la investigación se requiere acreditar en grado de certeza la causal invocada, pues tal decisión implica la extinción de la acción penal y por ende la terminación del proceso en forma anticipada y definitiva. En ese sentido la CSJ en decisión AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, indicó: “Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.

Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras). En todo caso la petición de preclusión debe estar amparada en evidencias y elementos materiales de prueba recopilados en el curso de la actividad investigativa, que lleven el convencimiento del juzgador sobre la estructuración de la causal invocada. Y, en similares términos, en CSJ AP1326-2019, Rad. 52706, se trajo a cita: «La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo».

Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal».

En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda. (Subrayas fuera del texto.)» Lo anterior entonces, permite afirmar que, para la radicación de la solicitud, el ente investigador debe contar con los elementos de prueba que le lleven a estimar, más allá de toda duda, que se configura una de las circunstancias habilitadas por el legislador para sustentar su postulación ante el funcionario pertinente.

Pues no puede obviarse que, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito y, en acatamiento de ese deber, únicamente, agotada esa actuación desde un punto de vista racional, como quedara explicado, es que puede solicitar la terminación anticipada por preclusión. En ese contexto, resultan censurables las solicitudes de aplazamiento presentadas por el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, porque según quedara destacado a partir de la respuesta del Juez Colegiado, lo que exhiben es que el referido servidor no cuenta con la convicción probatoria para soportar la petición de preclusión que radicó desde el mes de julio de 2021, al sostener la necesidad de verificar material probatorio adicional para su adecuada fundamentación. Admitirse el proceder del fiscal para postergar la realización de la vista, llevaría a considerarse viable, por ejemplo, que la Fiscalía solicite al juez de control de garantías la audiencia para formular imputación a una persona, y en punto de su realización, manifieste que no cuenta con la información pertinente que le permita inferir razonablemente que está frente a una conducta delictiva, o esa persona sea la presunta autora o partícipe del delito o, tampoco, cuenta con los elementos que le permita determinar su plena individualización e identificación, situación que no puede aceptarse desde ningún punto de vista, en tanto evidencia, sin duda un irregular proceder.

Por ello, si el interés del delegado, en la actuación radicada 080016001257201706116, era intentar la preclusión de la actuación, bajo la causal enunciada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, debía tener la absoluta creencia[footnoteRef:10], una vez agotada la investigación, de que los hechos denunciados no se ajustaban a alguna de los injustos reprobados en el ordenamiento sustancial penal, lo cual, se reitera, parte de la base de un juicio ex ante a la radicación de la solicitud de que se llega a tal conclusión. [10: «(…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).

Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido.» CSJ, AP, nov. 27 de 2013, rad. 38458, reiterada en CSJ AP4745-2021, rad. 54379] Y por lo mismo, que aluda el perfeccionamiento de la indagación con el acopio de elementos de persuasión adicionales, desestima el raciocinio que le llevó a presentar la solicitud de preclusión, resultando entonces, además de contradictorio, vulnerador del debido proceso, en la medida que detiene el curso habitual de la actuación. Sumado a la incertidumbre que genera en las partes, llámese indiciado o víctima, dicho proceder, pues la radicación de la solicitud de preclusión genera unas expectativas sobre la resolución del asunto que determinan las acciones que dentro de tales roles puedan ejercer, por ello, al entorpecer el itinerario de la actuación, afecta las garantías debidas dentro del proceso.

Involucrando adicionalmente a la administración de justicia que, ante la solicitud de una audiencia, despliega la actividad propia para dar alcance a su propósito (la realización de aquella), mismo que se ve truncado, sin un sustento válido, porque recordemos, desde el 17 de julio de 2021 se presentó la solicitud de preclusión y después de aproximadamente 9 meses no se ha materializado la vista respectiva, sólo porque el fiscal, no cuenta con toda la información sustento de la misma.

Aquí es importante indicar, que si bien el Tribunal programó la diligencia para el próximo 25 de febrero, si se continúa aceptando las razones de la Fiscalía, tampoco se podrá hacer en esa fecha, pues, según lo adujo en la respuesta a la tutela, no ha surtido la ampliación del interrogatorio al que hace alusión, luego es por esa razón que se torna necesaria la intervención del juez de tutela para impedir de una vez por todas, que se siga dilatando, sin justificación alguna válida, la realización de la audiencia que solicitó. 6.

Consecuente con lo anotado, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de José Jiménez de la Cruz. En consecuencia, se ordenará al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla que asista a la audiencia programada para el 25 de febrero de 2022 por la Sala Penal de esa Corporación para decidir respecto de la audiencia solicitada de acuerdo con los elementos de juicio que actualmente posee o, si considera que carece de ellos, proceda a retirarla y continúe con el trámite de la investigación. De presentarse este último evento, se exhortará al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla para que, con base en los elementos de pruebas allegados a la investigación, en un plazo no superior de 6 meses adopte las determinaciones que correspondan al interior del asunto en alusión. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de José Jiménez de la Cruz.

Segundo.- ORDENAR al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla que asista a la audiencia programada para el 25 de febrero de 2022 por la Sala Penal de esa Corporación para decidir respecto de la audiencia solicitada de acuerdo con los elementos de juicio que actualmente posee o, si considera que carece de ellos, proceda a retirarla y continúe con el trámite de la investigación. Tercero.- De presentarse este último evento, se exhorta al Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla para que, con base en los elementos de pruebas allegados a la investigación, en un plazo no superior de 6 meses adopte las determinaciones que correspondan al interior del asunto en alusión. Cuarto.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991.

Quinto.- De no ser impugnado este fallo, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 24