República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 90106 JOSÉ WALTER LLOREDA RODRÍGUEZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1800-2017 Radicación Nº 90106 (Aprobado mediante Acta Nº 35) Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el apoderado del accionante JOSÉ WALTER LLOREDA RODRÍGUEZ, contra el fallo de tutela proferido el 16 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, que fueron presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, en actuación que vinculó al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dentro del proceso que se adelantó en su contra por el delito de falsedad en documento público agravado por el uso.

ANTECEDENTES Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: Indicó el accionante que su prohijado el señor JOSÉ WALTER LLOREDA RODRÍGUEZ fue condenado mediante sentencia de mayo 11 de 2015 a la pena de 48 meses de prisión emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali. Decisión que aseguró no fue “notificada legalmente” al procesado por presuntamente encontrarse en libertad y al abogado defensor por no asistir a la audiencia de lectura de fallo a pesar de haber presentado oportunamente excusa de su inasistencia por atender una cita en otro despacho judicial, situación que generó que no se enterara del fallo y no tuviera la oportunidad de interponer los recursos de ley.

Adujo que conforme el artículo 168 y 457 del Código de Procedimiento Penal se le vulneraron al señor LLoreda Rodríguez los derechos al debido proceso y defensa por la falta de notificación y en consecuencia lo que deviene es que la misma no está ejecutoriada y sea ineficaz el acto procesal de obligatorio cumplimiento. Por otra parte, refirió que ha solicitado tanto al Juez Quinto de Ejecución de Penas de Cali como al Segundo Penal del Circuito le concedan a su prohijado el sustituto de la prisión domiciliaria, la misma que asegura ha sido interpretada erróneamente por el juzgador en segunda instancia al momento de interponer el recurso de apelación pues en un primer momento en decisión de mayo 11 de 2015 señaló que no se aportaron elementos que permitieran realizar el estudio de la prisión domiciliaria pero en proveído de noviembre 18 de 2006 radicó su estudio en el aspecto objetivo de la ley.

Conforme lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, ordene a los accionados «disponer la notificación personal de la sentencia por la cual se condenó a JOSÉ WALTER LLORERA RODRÍGUEZ, fechada 11 de mayo de 2015 o se le conceda los subrogados de la condena de ejecución condicional o prisión domiciliaria por tener derecho a la misma.» TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali ordenó correr traslado a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.

El titular del Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, refirió que mediante auto del 30 de septiembre de 2016, negó la pretensión de la defensa del accionante de declarar la nulidad de la sentencia que lo condeno por indebida notificación, pues no era de su competencia modificarla, decisión confirmada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali el 18 de noviembre de 2016. 2.

El Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali, señaló que el 11 de mayo de 2015 condenó anticipadamente a JOSÉ WALTER LLOREDA RODRÍGUEZ a 48 meses de prisión, como autor del delito de falsedad material en documento público agravado por el uso negándole los mecanismos sustitutivos de la pena. Frente al trámite de notificaciones de la referida decisión precisó que, el 18 de marzo de 2015, aprobó el preacuerdo celebrado entre procesado, defensa y fiscalía, oportunidad en la que notificó en estrados a los citados intervinientes de la fecha y hora, 11 de mayo de 2015, en la que se daría lectura a la sentencia. El 8 de mayo de la citada anualidad, la defensa allegó escrito solicitando la suspensión de dicha diligencia, no obstante, como no justificó su inasistencia procedió a adelantar la audiencia de lectura de fallo, dejando la posibilidad que si en el término de la distancia la defensa justificaba en debida forma su inasistencia se daría la oportunidad de recurrir la decisión en acatamiento estricto al artículo 169 de la Ley 906 de 2004, sin que éste hubiese hecho manifestación alguna al respecto.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo solicitado, de un lado, por desconocerse el principio de inmediatez, dado el tiempo transcurrido desde que se emitió la sentencia condenatoria censurada, 11 de mayo de 2015, y de otro, por cuanto hubo una interpretación razonable del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.

De otra parte, refirió que en las decisiones que en negaron al accionante la prisión domiciliaria no se observa ninguna irregularidad que constituya una vía de hecho para que proceda la tutela, por el contrario, se sustentaron en el ordenamiento procedimental establecido y en los elementos materiales allegados para el efecto. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión el apoderado del accionante la impugnó, insistiendo en que el Juzgado 2º Penal del Circuito accionado incurrió en un defecto procedimental, al no haber notificado debidamente la sentencia que lo condenó, razones por la que solicita se declare la nulidad de la audiencia de lectura de fallo llevada a cabo el 11 de mayo de 2015.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, del cual es su superior funcional, en trámite que vincula al Juzgado Segundo Penal del Circuito de dicha ciudad.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Ahora, criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir un trámite o providencia judicial cuando se ha incurrido en una causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona, previo claro está el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04 y T-116/03) en los siguientes términos: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela.

(Subrayado fuera de texto) Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada a favor del ciudadano JOSÉ WALTER LLOREDA RODRÍGUEZ, se orienta, en esencia, a obtener la nulidad de la audiencia a través de la cual se dio lectura a la sentencia condenatoria proferida dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de falsedad en documento público agravado por el uso, en tanto afirma que a dicha diligencia no compareció su abogado defensor, lo que impidió ejercer su derecho a la doble instancia. Al respecto, considera la Sala importante destacar que un Estado Social de Derecho, respetuoso del debido proceso, en donde el individuo constituye uno de los ejes sobre el que el sistema descansa, se les impone unas cargas puntuales a los funcionarios encargados de la actuación judicial en cualquiera de sus especies, las que no son distintas a la satisfacción de unos fines constitucionales que de manera alguna pueden ser desatendidos.

Entre esas obligaciones está la de dar publicidad a la decisión que pone fin a un determinado trámite, no sólo frente a la comunidad en general, sino a los directos involucrados en la actuación judicial, como quiera que con ello se le otorga la posibilidad, por ejemplo, de acceder a una nueva instancia a través de los recursos del caso, de allí que «la notificación (…) garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción.»[footnoteRef:1] [1: Corte Constitucional, Sentencia C-648 de 2001] Y se constituye como «el acto material de comunicación a través del cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades públicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, con la finalidad de que las partes conozcan su contenido, y puedan así atacarlas o controvertirlas en defensa de sus intereses»[footnoteRef:2]; de lo cual se infiere que, entraña los derechos fundamentales de defensa, debido proceso y contradicción, de tal suerte que el juez debe propender porque se materialice de manera efectiva. [2: Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 1994.] Ahora bien, en relación con la carga de hacer adecuada y efectiva la citación a las audiencias programas en el marco del sistema penal con tendencia acusatoria, el artículo 169 de la Ley 906 de 2004 dispone:

ARTÍCULO 169. FORMAS. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. De manera excepcional procederá la notificación mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes.

Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia. Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación. Negrillas de la Sala Sobre los alcances del mencionado artículo, la Sala de Casación Penal ha precisado (decisiones de febrero 13 de 2008, Rad.

No. 29119; noviembre 24 de 2008, Rad. 30606 y 14 de septiembre de 2009, Rad. No. 32300): La disposición en comento deja en claro que el acto de notificación se cumple dentro de la audiencia respectiva. De tal forma que si a renglón seguido señala la comunicación que debe hacerse al detenido, deriva incuestionable que lo último hace referencia solamente a que se lo entere, en tanto el acto judicial de notificación se ha cumplido en la vista.

(…) La notificación en estrados prevista en la Ley 906 de 2004 (sistema de enjuiciamiento penal acusatorio) consiste, sin más formalidades, en que la providencia que es dictada en el curso de la audiencia queda notificada allí mismo y ese día, a todas las partes aunque no hayan concurrido a la diligencia. En sentencia emitida con posterioridad la Corte retomó el estudio del asunto advirtiendo que la línea jurisprudencial reseñada, merece una precisión respecto del sindicado, cuando el mismo se encuentre privado de su libertad en establecimiento carcelario.

Así lo dejó sentado en providencia del 6 de febrero de 2013, Rad. 38975: De tal manera que para que se admita como válido y único acto de notificación el realizado en estrados, debe constatarse previamente que, enterado con suficiente antelación, el detenido se negó a asistir a la audiencia, lo cual no puede ofrecer mayor obstáculo en la aldea global de hoy que ofrece infinidad de medios de comunicación instantáneos.

Lo que no consulta con el deber de garantizar el ejercicio del derecho, es que, por citar ejemplos, los oficios solicitando la remisión del acusado se envíen y/o lleguen tardíamente, o que el establecimiento carcelario no cuente con la estructura necesaria para el traslado del recluso, y que tales supuestos totalmente ajenos al sindicado se carguen en su contra, aplicándole el lineamiento señalado en la jurisprudencia, que si bien es de buen recibo para las demás partes e intervinientes, mal puede admitirse en el caso del detenido, quien no puede acceder libremente a salir de la cárcel cuando a bien tenga.

La precisión, entonces, apunta a que cuando se trate de un sindicado detenido en una cárcel, cuando quiera que se convoque una audiencia para enterar una decisión, aquel solamente puede tenerse como debidamente notificado en estrados, siempre y cuando su remisión hubiere sido solicitada en forma oportuna y se constate que su no presencia obedeció exclusivamente a su voluntad y no a la actuación del Estado, entendido este como jueces, fiscales, autoridades carcelarias, que tienen la carga de trasladar al recluso al estrado judicial.

Lo anterior, en el entendido de que el detenido tenga vocación de impugnación, como evidentemente acontece cuando se trata de la notificación de la sentencia de segunda instancia, como que el acusado, si bien no está facultado para presentar demanda de casación, sí lo está para interponer el respectivo recurso. La solución no es la misma cuando el recluso carezca de tal vocación, como sucede, por vía de ejemplo, con la notificación del fallo de casación, pues contra el mismo no procede ningún medio de gravamen.

En el último supuesto, la ausencia del acusado (así sea abonable a la poca diligencia estatal) resultaría inane, intrascendente. 3. Con ese entendimiento, que surge de los mandatos señalados, se tiene que las reglas del artículo 169 procesal de tener por notificada en estrados la decisión, parten de la exigencia necesaria de la citación oportuna y de que la parte pudiese ejercer su voluntad de asistir o no. Tanto ello es así, que la norma y la jurisprudencia reseñada admiten la posibilidad de que la decisión no se tenga por notificada cuando el sujeto procesal justifique su ausencia por caso fortuito o fuerza mayor, y sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre el alcance de estos institutos, no admite discusión que para el recluso resulta ajeno a su voluntad salir del centro reclusorio si las autoridades se lo impiden o no le habilitan el camino para hacerlo.

(…) En este supuesto no se trata de que se admitan ejecutorias parciales, sino que por las específicas circunstancias del caso se está ante una especie de notificación mixta (en estrados para quienes, citados oportunamente, se hicieron o no presentes en el acto) y personal respecto del sindicado detenido en centro carcelario, quien teniendo vocación de impugnación no pudo salir del establecimiento por circunstancias ajenas a él. En tal caso, los plazos de ley se contabilizan a partir del último acto válido de notificación. Resaltado fuera de texto.

Las anteriores consideraciones resultan de gran utilidad para abordar el planteamiento que formula el accionante en esta oportunidad, pues si bien su situación no se pregona idéntica a aquélla que fue sometida al escrutinio de la Sala en sede de casación, en tanto que JOSÉ WALTER LLOREDA RODRÍGUEZ no se encontraba privado de la libertad en establecimiento carcelario, también lo es que allí se dejaron precisadas las reglas en que debe interpretarse el artículo 169 procesal para tener por notificada en estrados la decisión, que no son otras que la citación oportuna a la diligencia y de que la parte pudiese ejercer su voluntad de asistir o no. Así, de las diligencias allegadas al presente trámite, se advierte que JOSÉ WALTER LLOREDA RODRÍGUEZ, Asesorado por su defensor, en forma libre, consciente y voluntaria preacordó con la Fiscalía General de la Nación su participación y consecuente responsabilidad en el delito de falsedad en documento público agravado por el uso, a cambio de que se le impusiera una pena de prisión de 48 meses.

Negociación que fue debidamente aprobada por parte del Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali, en audiencia pública celebrada el 18 de marzo de 2015, oportunidad en la que se notificó en estrados a la defensa técnica y al declarado penalmente responsable, de la fecha y hora en que se daría a conocer la respectiva sentencia condenatoria, esto es, el 11 de mayo de 2015 a la hora de las 2:00 P.M. Llegado el día y hora para la celebración de dicha diligencia, la defensa técnica y el procesado pese encontrarse debidamente enterados de la audiencia no comparecieron, razón por la que el despacho accionado procedió a dar lectura a la sentencia, disponiendo adicionalmente dar aplicación al citado artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, sin que los citados intervinientes hubiesen hecho manifestación alguna.

En tales condiciones, no hay ningún defecto procedimental que habilite la procedencia del amparo invocado, pues la fecha en que se dio a conocer la sentencia fue notificada debidamente en estrados a las partes intervinientes, no obstante, éstos no comparecieron, es más ni siquiera justificaron su inasistencia a la diligencia conforme lo prevé el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.

Desde luego que la Sala no desconoce que la defensa técnica el 8 de mayo de 2011 radicó un memorial en el juzgado accionado solicitando la suspensión de la audiencia de lectura de fallo al encontrarse fuera de la ciudad, sin embargo, ello puede conllevar a tener como justificada su inasistencia, pues era del resorte del juez de instancia valorar si la excusa presentada cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 169, situación que juicio del juez de conocimiento no se estructuró. Por lo tanto, le era imperativo al togado defensor trasladarse o comunicarse con el despacho para conocer si su justificación fue aceptada y de no ser así ejercer las acciones pertinentes para enterarse de la decisión de condena o en su defecto como quedó registrado en el audio presentar los respectivos soportes que acreditaran el caso fortuito o fuerza mayor por las cuales no compareció, lo que en manera alguna ocurrió. Emerge claro entonces que fue la desidia del accionante y la de su defensor la que género en últimas que perdiera la oportunidad de ejercitar los medios de defensa judicial que tenía a su alcance para controvertir la sentencia de condena emitida en su contra.

De manera que, mal puede acudir a la tutela para reversar la desatención que entonces mostró frente a los destinos de la actuación, pues ello no se compadece con las finalidades para las cuales fue instituida. En conclusión, el actor pudo involucrarse en el proceso seguido en su contra para propender por un pronunciamiento favorable, pero de manera voluntaria se desentendió del mismo y renunció a la posibilidad de controvertir su responsabilidad, exponer los aspectos que le suscitaran reparos y proponer los argumentos que estimara convenientes a través de los medios de defensa judicial que le ofrecía el ordenamiento jurídico en ejercicio de la defensa material, así como desarrollar en participación armónica con su apoderada, una estrategia defensiva que consultara con sus intereses.

De manera que, no puede aceptarse que intente utilizar la tutela como si fuera un mecanismo para subsanar tal omisión y obtener la nulidad del proceso, con el único fin de revivir etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia ejecutoriada, pues ello contraviene el principio de subsidiariedad que le es inherente. Por tanto, erigiéndose como primer presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela que, quien invoque el amparo constitucional demuestre la existencia de una acción u omisión perpetrada por los entes accionados que vulnera sus derechos constitucionales fundamentales, en lo que atañe a éste tópico –notificación de la sentencia condenatoria -, la presente demanda se torna improcedente, ya que de los medios de prueba obrantes en la foliatura, surge palmario que el enjuiciado JOSÉ WALTER LLOREDA RODRÍGUEZ y su abogado defensor, sí fueron notificados en debida forma y al tenor de las normas procesales (Art. 169 Ley 906 de 2004), de la emisión del fallo de condena emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali, cosa diferente es que éstos no comparecieron ni justificaron su inasistencia. De otra aparte, observa la Sala que la demanda impetrada carece de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ya que, contra la decisión que le negó la prisión domiciliaria, el accionante acudió al recurso de apelación, medio consagrado por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control respecto de la legalidad de la providencia confutada y de la actuación que le brinda soporte, así como de acierto de la decisión. Amén de lo anterior, no observa la Sala que la decisión censurada comporte irregularidades constitutivas de alguna vía de hecho en contra de los derechos y garantías fundamentales del actor, pues se advierte que los Juzgados accionados, haciendo uso de las reglas de la sana crítica, valoraron en forma íntegra las probanzas que obraban en el expediente, y concluyeron que no estaban acreditados los requisitos para concederle la prisión domiciliaria, al no estructurarse siquiera el requisito objetivo previsto en el artículo 38 del Código Penal Corolario de lo anterior, estima la Corte que las entidades accionadas respetaron el debido proceso y las garantías que asistían al hoy condenado, y que la única pretensión de JOSÉ WALTER LLOREDA RODRÍGUEZ es reabrir una discusión que ya agonizó en las instancias ordinarias, pues lo que expone en esta excepcional sede son elucubraciones subjetivas de lo acaecido y controvertido al interior del proceso, desconociendo con su actuar el carácter subsidiario de la vía tutelar.

Así las cosas, en virtud de los argumentos expuestos en precedencia, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado de conformidad con las consideraciones que anteceden. 2.

Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19