República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 90058 CARLOS DANIEL GARCÍA NARVAÉZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1799-2017 Radicación Nº 90058 (Aprobado en Acta Nº 35) Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante CARLOS DANIEL GARCÍA NARVÁEZ contra la sentencia de tutela de 15 de diciembre de 2016, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual se le negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y al acceso y ejercicio de cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), en actuación que vinculó al Institutito Nacional Penitenciario y Carcelario, Universidad Manuela Beltrán y la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación I.P.S. FUNDEMOS.
ANTECEDENTES Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: El accionante se presentó a la Convocatoria No. 335 de 2016, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante, Código 4114 Grado 11 del INPEC, regulada por el Acuerdo No. 563 del 14 de enero de 2016. Luego de superada la primera fase del concurso, manifestó que en la prueba médica lo declararon “No apto” bajo el concepto de: “INHABILIDAD RELACIÓN exámenes de MÉDICO OCUPACIONAL TATUAJE”.
Narra que al estar inconforme con esta decisión, presentó la respectiva reclamación, misma que fue contestada por la CNSC aduciendo que el tatuaje se encuentra en un lugar visible. Manifiesta que el tatuaje, al encontrarse en el antebrazo no puede ser visible, corrobora lo anterior, adjuntando fotos portando el uniforme institucional. Menciona que en la página de la Comisión se encontraba el correspondiente profesiograma, así en el numeral 4.1.3 dentro de las inhabilidades médicas se encuentra el referente “tatuajes”, cicatrices y queloides extensos.
En la justificación de la inhabilidad se consigna lo siguiente: “Es importante adicionar que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se traduce en inhabilidad.” En este sentido, sostiene el actor, sería inhabilidad si estuviera ubicado en un sitio visible, aspecto que no corresponde a su realidad.
Agrega que, se realizó una valoración médica en SONAR SAS SALUD OCUPACIONAL; en el certificado médico de aptitud expedido por la institución, se constata que no padece ninguna clase de restricción. Relata que, transcurrida la mitad del concurso, el 20 de septiembre de las calendas, la Universidad Manuela Beltrán solicitó a la CNSC y al INPEC, se aclare el entendimiento que se tiene sobre la inhabilidad “tatuaje visible”, relacionada en los profesiogramas de la Convocatoria No. 335 de 2016 INPEC Dragoneantes y 336 INPEC Ascensos.
El 28 de diciembre de los cursantes, en repuesta al requerimiento anterior se precisó: “Con respecto a la inquietud del concepto “tatuaje visible”, se puede entender como partes del cuerpo de fácil identificación y visualización como lo son las manos, cara, cuello, brazos, antebrazos, etc. Lo cual podría vulnerar la seguridad de la persona”.
En consideración del accionante, esta aclaración constituye una modificación a las reglas del concurso y por ende una violación al debido proceso. Manifestó que, de haber sido claro este aspecto desde el inicio de la convocatoria, hubiera preferido no haberse inscrito. Finalizó indicado que, dentro de la institución existen dragoneantes con tatuajes en su cuerpo, lo cual no ha sido impedimento para que realicen sus labores de custodia y vigilancia. 1.2.
Pretensiones. El accionante enmarcó como pretensiones las siguientes: “ PRIMERO. Que se me declare apto para continuar con el curso – concurso para el cargo de dragoneante ya que no padezco de ningún tipo de enfermedad establecido en el profesiograma para ejercer el cargo de DRAGONEANTE” “ SEGUNDO. Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en término perentorio de 48 horas continuar el proceso y así se me proteja los derechos que fueron vulnerados por la C.N.S.C.” TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el A quo ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniendo las siguientes respuestas: 1.
La Comisión Nacional del Servicio Civil a través de su Asesor Jurídico, señaló que la tutela es improcedente al desconocer el principio de subsidiariedad, como quiera que el actor cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa para cuestionar la legalidad de las reglas encargadas de regir el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016, esto es, la jurisdicción contenciosa administrativa, amén de no haberse configurado un perjuicio irremediable.
Precisó que conforme los artículos 9º y 15 del Acuerdo 563 de 2016, el aspirante al inscribirse aceptó todos los términos y condiciones relacionadas con la convocatoria, por tanto, no puede ahora cuestionar dicho acto, máxime cuando allí se especificó que él único resultado aceptado en la valoración médica sería el emitido por la entidad especializada para el efecto y ésta conceptuó que no era apto para continuar con dicho proceso, al estar incurso en la causal de exclusión prevista en el numeral 6º del artículo 10, por presentar un tatuaje en sitio visible. 2.
En similares condiciones se pronunció el Representante Legal de la Universidad Manuela Beltrán. 3. El Representante Legal de la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación I.P.S. FUNDEMOS señalo, contrario a lo manifestado por el actor, que los exámenes aplicados cumplieron con todos los protocolos exigidos para un resultado óptimo. 4.
La Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, pues es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada del adelantar el concurso de méritos censurado. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto el 15 de diciembre de 2016 negando por improcedente el amparo constitucional deprecado, al considerar que si CARLOS DANIEL GARCÍA NARVAÉZ conocía de las bases del concurso a ellas se sometió, no resulta razonable que recurra a la tutela para desconocer las reglas allí establecidas, máxime cuando siempre tuvo conocimiento de su obligación de someterse a un examen de valoración médica el cual determinaba la posibilidad de ingreso al curso de formación. LA IMPUGNACIÓN El accionante mostró su inconformidad con el fallo, insistiendo en que no tiene ninguna incapacidad acorde con lo establecido en el profesiograma establecido para los dragoneantes, amén que la inhabilidad que dice padecer se justificó después de que se inscribió. Dice no ser justo que se le excluya del concurso cuando muchos de los dragoneantes que laboran en el INPEC tienen tatuajes en sus cuerpos y esto no les ha impedido cumplir con sus labores de custodia y vigilancia. En ese contexto, solicitó la revocatoria del fallo impugnado para que en su lugar se acceda a sus pretensiones.
CONSIDERACIONES De acuerdo con la preceptiva del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Universidad Manuela Beltrán. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por CARLOS DANIEL GARCÍA NARVAÉZ la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual la excluyó del proceso de selección con ocasión al resultado de la valoración médica que lo declaró no apto en la Convocatoria 335 de 2016, porque al momento de practicársele el respectivo examen fue calificado de «NO APTO» por «tatuaje visible en el cuerpo».
De entrada, advierte la Sala que el amparo constitucional que presenta el accionante resulta a todas luces improcedente, pues desconoce el presupuesto de subsidiariedad que rige el trámite de tutela, cuya naturaleza no es la de un recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, y menos se constituye en la vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, más cuando el quejoso cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, esto es, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para efectos de determinar si los actos administrativos a través de los cuales fue excluido del concurso de méritos comportan alguna lesión a sus garantías fundamentales.
La situación así planteada permite concluir que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo son en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La Corte Constitucional en sentencia T- 555 de 2004, en relación con la existencia de otros mecanismos ha sostenido: En materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: (…) Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
Es más, el actor cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que el actor haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad de los actos administrativos que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad.
No otra razón sino la voluntad del demandante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por las autoridades administrativas, respecto de la valoración médica, es la motivación que lo alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada; además porque conforme las respuestas dadas por las demandadas se observa que fueron consideradas las normas sobre la materia, cuyo debate de legalidad se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. Máxime cuando puede verificarse contrario a lo que el demandante manifiesta, que las normas que rigen el concurso fueron establecidas en la Convocatoria No. 335 de 2016 de la CNSC y el INPEC, la cual establece, en el numeral 6º del artículo 10, que una de las causales de exclusión de la convocatoria es «obtener concepto de NO APTO en la valoración médica».
Las pruebas para determinar si los aspirantes no cumplen estas aptitudes están señaladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC[footnoteRef:1]. Ambas disposiciones se dieron a conocer a todos los aspirantes a través de la página web de la CNSC[footnoteRef:2], que es el medio oficial de divulgación del concurso, y de comunicación con los aspirantes, conforme lo señalando en el artículo 13 de la Resolución 563 de 2016 por el cual se convoca al concurso abierto de méritos. [1: “Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia –CCV del INPEC y se adopta la versión 3 para el cargo de Dragoneante y la versión 2 para los cargos de ascenso”.] [2: https://www.cnsc.gov.co, y en el link convocatoria No. 335 de-2016-INPEC-Dragoneantes.] Además, durante el proceso de selección del concurso de méritos, los aspirantes deben realizarse unas pruebas médicas.
En el presente caso la entidad contratada para realizar los diagnósticos médicos fue la IPS FUNDEMOS. Los aspirantes fueron calificados de acuerdo al cumplimiento o no de las aptitudes médicas, físicas o psicológicas exigidas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC para el cargo en concurso. Por lo tanto, como el concurso se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que lo rigen, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones.
Constata la Sala que además, el criterio por el cual las entidades accionadas eliminaron al accionante del proceso de selección se encuentra consagrado en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, numeral 4.1.3. de la versión 3º del profesiograma para el cargo de dragoneante[footnoteRef:3]; en éste se establece que será «una de las inhabilidades médicas para dragoneantes» tener cicatrices o tatuajes visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los internos. [3: El cual fue publicado en la página oficial de la CNSC] Para el caso concreto según la historia clínica ocupacional y de salud y como lo reconoce el accionante presenta un «TATUAJE EN CARA INTERNA DE BRAZO DERECHO OCUPA LAS 3/3 CARA INTERNA».
Así las cosas, resulta evidente que la exclusión del actor de la convocatoria 335 de 2016, no obedeció a un criterio antojadizo o arbitrario de las autoridades accionadas, por el contrario, ello ocurrió por cuanto CARLOS DANIEL GARCÍA NARVAÉZ presentaba una inhabilidad previamente establecida en la citada resolución. Ahora, respecto la presunta transgresión al derecho fundamental de igualdad alegado por el actor, lo cierto es que éste no estableció un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, en tanto que ni siquiera refirió cuales son los dragoneantes que tienen tatuajes visibles en su cuerpo y fueron admitidos o le permitieron continuar con el proceso de selección, son argumentaciones subjetivas sin ningún respaldo probatorio.
Además la simple discrepancia con el acto administrativo que lo excluyó del concurso de méritos no lesiona sus derechos fundamentales, máxime cuando dicho proceso respeto los parámetros legales establecidos para el efecto. No debe dejarse de lado, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aun existiendo un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, en sentencia T- 823 de 1999, ha sostenido que: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de las entidades demandadas ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por CARLOS DANIEL GARCÍA NARVAÉZ no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando el interesado no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues al aspirar al cargo convocado solo ostenta una mera expectativa, mas no un derecho adquirido, por lo que no se aviene configurada alguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria.
En consecuencia, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas. 2.
Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16