Radicado Nº 96930 MARIO MENDOZA OCHOA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1793-2018 Radicación Nº 96930 Acta 47 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante MARIO MENDOZA OCHOA contra el fallo de tutela proferido el 29 de noviembre de 2017 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, salud, debido proceso y protección a la tercera edad, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la AFP Protección, en actuación que vinculó al Juzgado 34 Laboral del Circuito de esta ciudad capital y a las partes intervinientes del proceso ordinario laboral radicado 110013105034201400711.

ANTECEDENTES Se delimitaron por la Sala de Casación Laboral así: El actor solicitó que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, salud, debido proceso y protección a la tercera edad, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Señaló que de acuerdo con su historia laboral, ha cotizado 954.14 semanas al Sistema General de Pensiones, y que al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad; que su voluntad siempre fue permanecer afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación definida, empero adujo que en el mes de noviembre de 1997, figuró con traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que nunca suscribió el formulario de traslado hacia dicho régimen.

Al advertir dicha situación, en septiembre de 2009, procedió a realizar los trámites para obtener su retorno al Régimen de Prima Media, y promovió una tutela para tal efecto, la cual correspondió al Juzgado 37 Civil del Circuito, que a través de decisión del 12 de noviembre del mismo año, autorizó su traslado. A partir de ese momento ha solicitado el reconocimiento de la pensión por vejez ante el ISS, hoy Colpensiones, el cual le ha dado respuesta negativa mediante resoluciones de 9 de febrero de 2011 y 17 de agosto del mismo año; que a su vez, ante el AFP Protección ha realizado diversos trámites para satisfacer sus derechos prestacionales; que el 18 de mayo de 2011, solicitó a dicha entidad que se realizara la anulación del afiliación, por cuanto la firma que figura en el formulario no le corresponde, la cual ha sido rechazada por cuanto le exponen que ya ha sido afiliado al fondo privado.

Señaló que el 10 de febrero de 2012 solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual, mediante resolución del 26 de julio del mismo año, fue de nuevo negada; que el 30 de agosto siguiente, radicó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia penal por el presunto delito de falsedad en documento público. Manifestó que ante el agotamiento de las actuaciones en sede administrativa formuló demanda ordinaria laboral el 15 de septiembre de 2014, en contra de Colpensiones y la AFP Protección con el fin de que se declare la invalidez o nulidad de la afiliación realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que fuese declarado beneficiario del régimen de transición y que en consecuencia, se le reconociera la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2009.

El anterior proceso fue asignado al Juzgado Treinta y Cuatro (34) Laboral del Circuito de Bogotá, quien después del trámite procesal pertinente, mediante providencia del 18 de julio de 2017, falló a su favor y, en consecuencia, condenó a Colpensiones a reconocerle la pensión por vejez en su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses moratorios.

Decisión fundada en que existió múltiple vinculación, y que cumplía los requisitos para acceder al régimen de transición, determinación que fue apelada por la parte afectada. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante proveído del 23 de agosto hogaño, revocó la decisión de primera instancia, al considerar que en el presente caso no existió múltiple afiliación y por tanto, para conservar el régimen de transición, se debe acreditar 15 años de servicio o semanas cotizadas a 1 de abril de 1994.

Frente a lo anterior, interpuso recurso extraordinario de casación que a la fecha se encuentra en estudio para su admisión. Dijo que la posición asumida por la primera instancia en aplicación a las facultades extra y ultra petita permiten subsanar las injusticias cometidas en su contra, por las entidades accionadas. En ese sentido, manifestó que hace uso de este mecanismo para evitar un perjuicio irremediable y ante la falta de eficacia del mecanismo de defensa judicial con el cual cuenta para hacer efectiva la protección de sus derechos fundamentales.

Arguyó como sustento de su solicitud constitucional que tiene 70 años de edad, que con base en su historia clínica fue diagnosticado con cardiopatía isquémica, enfermedad coronaria y pasa por dificultades económicas, por lo que solicitó que se ordene en forma provisional el reconocimiento de su pensión para así dársele una protección eficaz de sus derechos presuntamente conculcados.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala de Casación Laboral ordenó correr traslado a las accionadas e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. La representante legal de la Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Protección S.A., solicitó negar el amparo invocado, como quiera que la controversia planteada está siendo objeto de debate en las instancias ordinarias correspondientes, pues contra la sentencia del Tribunal se interpuso recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra en trámite. 2.

La Juez 34 Laboral del Circuito de Bogotá, refirió que la decisión emitida el 18 de julio de 2017, a través de la cual se condenó a Colpensiones a reconocerle al actor la pensión por vejez en su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses moratorios, se adoptó con apego a la constitución y la ley.

Advirtió además que el Tribunal de Bogotá al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada y el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 23 de agosto de 2017, revocó la mencionada condena, decisión contra la cual se presentó recurso de casación. 3. El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, señaló que el ISS a partir de su supresión perdió competencia para resolver peticiones relacionadas con la administración del régimen de prima media con prestación definida, pues dicha función se la asignaron a Colpensiones, entidad administradora del referido régimen pensional.

Indicó que dentro del marco de sus competencias remitió al Colpensiones el expediente digital del accionante, mediante acta de entrega 46 del 1º de agosto de 2013 junto con la base de datos de historia laboral, en donde se consolidad la relación de aportes efectuados. 4. Según la información que se reporta a nombre del accionante MARIO MENDOZA OCHOA en la página web www.ramajudicial.gov.co/procesos.ramajudicial.gov.co, proceso radicado 110013105034201400711, se logra advertir que mediante auto del 6 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el recurso extraordinario de casación que se interpuso contra la sentencia de segunda instancia emitida el 23 de agosto de 2017, el que hasta el momento no ha sido admitido por la Sala de Casación Laboral.

SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 27 de septiembre de 2017, negando el amparo deprecado, ante la subsidiariedad de la acción, como quiera que no se han agotado los medios judiciales que consagra el ordenamiento jurídico para resolver la controversia puesta a consideración, en la medida que el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia censurada se encuentra en trámite.

IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo la accionante lo impugnó, sin hacer manifestación alguna al respecto CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. numeral 8º del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo 006 de diciembre 12 de 2002), es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia, el 29 de noviembre de 2017, por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción de tutela se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (Ver sentencias, Corte Constitucional C-590/05 y T-332/06). 3.

Así, en el presente caso, se tiene que el accionante pretende que se deje sin efecto la providencia judicial emitida en las instancias laborales, a través de la cual se resolvieron desfavorablemente sus pretensiones laborales, siendo absuelto Colpensiones de reconocer y pagar la pensión de vejez, mediante la sentencia de 23 de agosto de 2017, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. No obstante, y aún inconforme, el propio accionante interpuso el extraordinario recurso de casación, el cual se encuentra pendiente de admisión por parte de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:1], es decir, que la decisión judicial que se censura por esta senda, aún no han cobrado ejecutoria, en tanto no se han resuelto los recursos que contra ellas proceden. [1: No solo así lo reconoció el accionante, sino que así lo registra el sistema de gestión siglo XXI.] 4.

Así las cosas, al constatar la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso laboral, a los cuales tuvo - y aún tiene - acceso el actor, la tutela resulta improcedente, pues se está utilizando la acción constitucional para controvertir el criterio jurídico del juez competente, buscando que esta Corporación dirima, en sede de tutela, el asunto cuestionado, cuando lo cierto es que cuenta con la posibilidad de dirigir todos sus esfuerzos, en aras de lograr la protección de los derechos que estima vulnerados dentro de la citada actuación, la cual se insiste, se encuentra en curso. 5.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, esto es, deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable, evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio[footnoteRef:2], entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. [2: Sentencia T-442 de 2007.] Al respecto, si se advierte la naturaleza de la pretensión invocada en la demanda tutelar y los elementos de juicio allegados al presente trámite, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, de tal suerte que no le está dado al juez de tutela anticiparse al resultado del recurso en trámite porque desconocería la función propia y la autonomía del juez natural.

En efecto, aunque la Sala no desconoce que el trámite del recurso extraordinario de casación no tiene un término determinado para su definición, lo cierto es que no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad los derechos fundamentales de quien reclama el derecho prestacional, pues más allá de la afirmación que en términos generales expone el actor sobre los derechos a la tercera edad, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna, la alimentación, la educación, la salud, el vestido y la recreación se vean afectados a tal grado, que configuren un perjuicio irremediable y que hagan ineficaz el otro medio de defensa judicial que en la actualidad se surte en orden a obtener el reconocimiento de la pensión objeto de la demanda ordinaria laboral.

Todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio pues se reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, máxime cuando lo que se advierte es la inconformidad con la valoración jurídica que realizó el juez accionado respecto del criterio que adoptó para considerar que el actor no era beneficiario del régimen de transición y por ende no era procedente la pensión de vejez, al no cumplir con la totalidad de semanas cotizadas.

Además, recuérdese que la simple afirmación del hipotético acaecimiento de un perjuicio irremediable es insuficiente para justificar la procedencia del amparo (Cf. sentencia CC T-436/07). De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional. 6.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso, en los términos que la ley confiere a la parte demandante dentro del recurso de casación cuyo trámite se surte actualmente, por lo que resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión que al amparo de la acción de tutela ha elevado el ciudadano MARIO MENDOZA OCHOA, motivo por el cual la Sala confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12