CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP1792-2017 Radicación n° 89944 Acta No. 32 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Jhon Jair Segura Toloza, respecto del fallo proferido el 9 de diciembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual tuteló el derecho de petición dentro de la acción de tutela interpuesta en contra de las Procuradurías Provincial de Tumaco, Regional de Nariño y la Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales, la Gobernación de Nariño, la Oficina de Transparencia de la Presidencia de la República, la Alcaldía y el Consejo Municipal de Santa Bárbara de Iscuandé.

1. LA DEMANDA Los hechos sustento de la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “Refirió el accionante, quien adujo ser el presidente de la veeduría ciudadana del municipio de Santa Bárbara de Iscuandé (N), que luego de revisar la página SECOP de esa localidad donde se publican las contrataciones que celebra el ente territorial, procedió a verificar la existencia real de las obras que se señalaba habían sido objeto de contratación, labor tras la cual pudo percatarse que las mismas nunca habían sido realizadas, lo que lo llevó a concluir que la administración municipal representada por el burgomaestre JOSÉ MARÍA ESTUPIÑAN TOLOZA estaba sustrayendo esos recursos públicos.

Indicó que luego de identificar esa situación anómala se dirigió a la SECRETARÍA DE TRANSPARENCIA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, a la GOBERNACIÓN DE NARIÑO y a la PROCURADURÍA REGIONAL DE NARIÑO, entidad esta última que remitió por competencia la queja instaurada por el libelista a LA PROCURADRÍA PROVINCIAL DE TUMACO, autoridad a donde no acudió el actor por estimar que su titular era una funcionaria a la que calificó de “bandida” e “irresponsable” y que lo alentó a solicitar el acompañamiento de una comisión del Gobierno Nacional para evitar que aquella dejara de investigar los hechos denunciados.

Tras ello comentó que la GOBERNACIÓN DE NARIÑO y la SECRETARÍA DE TRANSPARENCIA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA oficiaron a las autoridades competentes para que adelantaran las pesquisas correspondientes; sin embargo, aquellas no emitieron ninguna clase de pronunciamiento; señaló que del Gobierno Nacional no obtuvo ninguna respuesta a la petición tendiente a que se enviara una comisión especial para la vigilancia del proceso disciplinario.

Continuó su narración anotando que la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE TUMACO a calenda 20 de junio de este año emitió un auto donde dio iniciación a la indagación preliminar en contra del referido alcalde, disponiendo la comisión a la autoridad judicial de esa localidad para que practicara algunas pruebas decretadas. En esa suerte de acotaciones pasó a referir que la titular de esa entidad de control, a quien nuevamente iteró los calificativos supradichos, cuenta con los elementos de convicción suficientes para tomar una decisión de fondo que busque evitar que el investigado adultere las pruebas o siga cometiendo los mismo delitos, aprovechando ese funcionario que dicha autoridad de control no adoptó como medida provisional separar al burgomaestre de su cargo.

Señaló que la señora Procuradora Provincial de Tumaco había cometido otrora hechos de corrupción, pues habiendo tenido conocimiento que el exalcalde del mencionado municipio nombró como gerente de la E.S.E. de esa localidad a un contador público tras denuncia que el actor presentara, no efectuó ningún tipo de gestión para indagar los hechos y adoptar una medida preventiva en aras de asegurar la indemnidad de los recursos de la salud, aseveraciones de las cuales dijo tener pruebas que aportaba con el libelo.

Volviendo a lo primero anotó que el día 20 de octubre solicitó a la tachada Procuradora Provincial que practicara el interrogatorio decretado, siendo que a la fecha no ha obtenido réplica a ese pedimento, de modo tal que se le informe cuándo se va a celebrar dicha diligencia; actuar que en su sentir es de reiterada concurrencia en ella, pues pretende dejar transcurrir el tiempo para que el investigado pueda negociar la sanción. En ese conjunto de alocuciones exhibió que la funcionaria provincial no podía desvirtuar que los señores HERNEY GARCÍA CARABALÍ y ELKIN GARCÍA CARABALÍ son hermanos; que el señor LEOCADEO AGUIRRE CASTILLO fue nombrado como tesorero municipal cuando ha superado la edad de retiro forzoso; y que la construcción y mejoramiento de la biblioteca pública que fuere contratada ni siquiera existe en el municipio, lo cual es indicativo de que todos los contratos suscritos por la Administración municipal se ha elevado para ocultar una sustracción de dineros de las arcas del erario público.

Como final alegoría manifestó que por información suministrada por uno de los concejales del municipio el día 21 de noviembre conoció que la Administración Municipal había solicitado a esa Corporación la aprobación de una adición presupuestal con el objeto fachada de intervenir esos recursos en un proyecto, pero con la verdadera finalidad de apropiarse de los dineros para ser asignados a la PROCURADORA PROVINCIAL DE TUMACO para obstaculizar el proceso disciplinario mencionado.

Deprecó entonces con la acción constitucional que se ordenara a la SECRETARÍA DE TRANSPARENCIA DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA y la PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA DESCENTRALIZACIÓN DE ENTIDAD (sic) TERRITORIALES, envíen una comisión especial a la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE TUMACO que revise el proceso disciplinario y estudien la posibilidad de adoptar como medida provisional el retiro del cargo del disciplinado; también para que se conmine a la titular de esta última entidad allegue al Despacho informe sobre las actuaciones surtidas con ocasión de la apertura de la indagación preliminar del 20 de junio de 2016 y al PROCURADOR REGIONAL DE NARIÑO comunique las diligencias efectuadas para sortear que la servidora provincial deje de cometer las anomalías en el proceso que él le achaca, a la que también habrá de ordenarse no lo dilate más e informe la decisión definitiva que deberá proferir.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto amparó el derecho de petición por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Descartó en principio que se hubiese presentado la figura de la temeridad que en su momento planteó la Procuradora Provincial de Tumaco en virtud de otra acción de tutela promovida por el aquí demandante, pues, luego de la confrontación de uno y otro libelo, concluyó que eran disímiles en cuanto al objeto, hechos e identidad de partes. 2.

Clarificado lo anterior, dirigió el estudio de las pretensiones aludidas por el actor y que hacen referencia (i) a la conformación de una comisión especial para el seguimiento del proceso disciplinario que se adelanta en la Procuraduría Provincial de Tumaco, y (ii) “del aprestigiamiento que ese ente de control debe dar al decurso procesal ante el próximo vencimiento de la etapa de indagación preliminar…” 2.1.

En desarrollo del primer punto precisó aspectos relacionados con la competencia de la Procuraduría General de la Nación, haciendo énfasis sobre la función disciplinaria que le asiste para así sostener que la investigación que se surte en contra del Alcalde del municipio de Santa Bárbara de Iscuandé, en virtud de la queja formulada por el accionante, debía ser encausada por una de las dependencias de dicha entidad, en este caso por la Procuraduría Provincial de Tumaco, y no por la Gobernación de Nariño, la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República ni por la Procuraduría Regional de dicho departamento, como lo pretendía el actor.

En ese orden de ideas, tales autoridades “adolecen de la legitimación por pasiva para satisfacer sus pretensiones, porque la ley y la Constitución no las ha irradiado de las funciones que subyacen de fondo en tales pedimentos ”, circunstancia que hacía improcedente el amparo frente a ese puntual ítem. Precisó también haberse acreditado que el demandante puso en conocimiento de la Gobernación de Nariño posibles actos de corrupción perpetrados por la Administración Municipal de Santa Bárbara de Iscuandé, queja que se remitió por competencia a la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, la cual a su vez la reenvió el 21 de junio de 2016 a la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales.

Al respecto sostuvo que no había prueba en el sentido que se hubiese dado respuesta a dicho pedimento y tampoco fue refutado por la entidad en cita, circunstancia que daba lugar a la aplicación de la presunción de veracidad, constituyéndose así un compromiso al derecho fundamental de petición que debía prodigarse en favor del accionante. 2.2.

En relación con el segundo aspecto y que tiene que ver con la alegada mora y corrupción dentro de la Procuraduría Provincial de Tumaco al interior del proceso disciplinario, luego de precisar lo atinente con los intervinientes y partes dentro de una actuación de esa naturaleza, arguyó que la facultad del quejoso, persona que pone en conocimiento de la autoridad la falta disciplinaria, tiene limitantes frente a las partes procesales al no ostentar tal calidad, motivo por el cual “no puede deducirse desconocimiento de garantías de ese mero interviniente…” En tales términos, concluyó que la acción de tutela no había sido impetrada en el marco de las facultades que el quejoso tiene en una actuación de carácter disciplinario, por cuanto pretende que el asunto “se diligencie con la celeridad que él quiere, por los cauces que él estima acertados y con la adopción de la decisión que atosiga, luego se descarta que esté procesalmente habilitado para encumbrar el amparo constitucional…” 3.

Finalmente, acotó que de desestimarse dichas premisas, el incumplimiento del término de indagación preliminar no se traducía en vulneración de derechos fundamentales para el sujeto disciplinado y mucho menos para el quejoso.

3. LA IMPUGNACIÓN El fallo fue impugnado por el demandante y dentro de su inconformidad básicamente insistió para que la autoridad competente “de manera inmediata nombre o delegue para que vigile el proceso y así no sea negociada la sanción como la pretende hacer el denunciado del carrusel…” 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2.

La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial o cuando se pretende evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

En el asunto bajo estudio, ha de aclararse que, según los términos de la impugnación, el desacuerdo del censor gira en torno de la no designación de una comisión para que se efectúe vigilancia al proceso disciplinario que se adelanta en la Procuraduría Provincial de Tumaco en contra del alcalde del municipio de Santa Bárbara de Iscuandé, punto sobre el cual se centrará la decisión. 4.

Pues bien, según la información que reporta el diligenciamiento, se tiene: (i) Jhon Jair Segura Toloza, en calidad de presidente de la veeduría ciudadana del citado municipio, puso en conocimiento en la Gobernación de Nariño hechos de corrupción que se estaban presentando en dicha municipalidad, donde además solicitó la conformación de una comisión en aras de verificar tal situación y adoptar medidas provisionales dada la falta de resultados por parte de los entes de control de la región, libelo que fue remitido por competencia mediante oficios del 23 de mayo de 2016 a las diferentes autoridades, entre ellas a la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República.

(ii) También es sabido que esta última autoridad la reenvió a la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, la cual, a su vez, la remitió a la Procuraduría Provincial de Tumaco, donde se adelanta la actuación pertinente. (iii) Mediante auto del 1 de agosto de 2016, dicho ente dispuso su incorporación a la investigación radicada IUC:D-2016-596-860533 a fin de que se tramitara bajo una misma cuerda procesal ya que se trataba de hechos similares.

(iv) En el fallo que se revisa se ordenó a la Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales resolver la petición presentada por el actor el 20 de mayo de 2016, la cual había sido remitida por la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República. (v) En cumplimiento de lo allí dispuesto, dicha Delegada informó tanto al Tribunal como al accionante no haber recibido la susodicha solicitud, puesto que la División, Registro, Control y Correspondencia la había remitido, en razón de competencia, a la Procuraduría Provincial de Tumaco. 4.1.

Visto el recuento de actuaciones, para la Sala es claro que aún sigue sin definirse la petición del actor y que tiene que ver con conformación de una comisión para la vigilancia del proceso disciplinario que cursa en contra de del alcalde del municipio de Santa Bárbara de Iscuandé, ya que la Procuraduría Provincial de Tumaco, a donde finalmente se dirigió el libelo correspondiente, procedió a incorporarlo a dicha actuación sin que hubiese hecho pronunciamiento al respecto, tal como se dejó precisado en precedencia. 4.2.

Por consiguiente, no queda duda que aún persiste un compromiso de la garantía fundamental prevista en el artículo 23 de la Constitución Política del actor, dado que su solicitud no ha sido definida, de manera que habrá de mantenerse el amparo prodigado en el fallo de instancia, pero tendrá que modularse lo dispuesto en el sentido de ordenar a la Procuraduría Provincial de Tumaco se pronuncie, de acuerdo con su competencia, respecto de la solicitud presentada por el señor Jhon Jair Segura Toloza atinente con integración de la comisión para la vigilancia del proceso disciplinario que allí cursa. 5.

Consecuente con lo anterior, con la aclaración aludida, se confirmará el fallo recurrido * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con la modificación en el sentido de ordenar a la Procuraduría Provincial de Tumaco se pronuncie, de acuerdo con su competencia, respecto de la solicitud presentada por el señor Jhon Jair Segura Toloza, atinente con integración de una comisión para la vigilancia del proceso disciplinario que allí cursa contra el alcalde del municipio de Santa Bárbara de Iscuandé. Segundo-.

NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12