Impugnación 89924 A/ Jorge Salim Jaller Bustillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP1790-2017 Radicación n° 89924 Acta No. 32 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de JORGE SALIM JALLER BUSTILLO, contra el fallo proferido el 29 de noviembre pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el cual declaró improcedente la acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Dirección de Apoyo a la Gestión de la misma entidad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, derecho a la familia, prevalencia del interés del menor, derecho a la vivienda entre otros. 1.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados así por el a quo: “1. Relatan los hechos de la tutela que el señor Jorge Salim Jaller Bustillo viene desempeñándose en provisionalidad como Investigador Criminalística I en la planta de personal del CTI de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Bolívar desde el año 2008, sin embargo el día 4 de noviembre del presente año fue informado que el cargo que ostenta en la entidad fue reubicado a la Seccional de Tumaco. 2.
Sostiene el togado, que el 8 de noviembre de 2016 su poderdante fue notificado formalmente del acto administrativo No. 0002363 del 2 de noviembre de 2016 donde se resuelve: “Primero: Reubicar el cargo de Técnico Investigador II, que ostenta el señor Jorge Salim Jaller Bustillo, identificado con la Cedula de Ciudadanía No. 3.906.089 de la Subdirección Seccional de Policía Judicial.
CTI –Bolívar. A la Subdirección Seccional de Policía Judicial de Tumaco” 3. Indica el actor que la anterior resolución afecta el núcleo familiar del señor Jaller Bustillo pues desde el 2011 contrajo matrimonio con la señora Karen Margarita Herrera de Ávila y de esa unión nació el menor Salim Jaller Herrera que cuenta con la edad de 3 años, y que actualmente se encuentra cursando grado Párvulo en el Colegio Beverly Hills en la Ciudad de Cartagena. 4.
Continua su relato e indica que desde el año 2013 residen en el edificio Villa Sofy II del Barrio Alto Bosque de esta ciudad, apartamento que fue adquirido bajo Leasing habitacional a 15 años y se encuentra cancelando el señor Jorge Salim Jaller Bustillo. Con fundamento en lo expuesto aspira el demandante a que a través de la Acción Constitucional se protejan los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación – Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión, la no reubicación del cargo de Técnico Investigador II de la Dirección Seccional de Bolívar”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Cartagena declaró improcedente el amparo deprecado, tras considerar: 1. Que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que para cuestionar el acto administrativo que dispuso su traslado, el accionante debe acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para su demanda. 2.
Tampoco se reúnen los presupuestos definidos por la jurisprudencia que excepcionalmente permiten controvertir una decisión de traslado por medio de tutela, al no evidenciarse que con la misma se ocasione al quejoso un perjuicio irremediable. 3. El demandante considera que la entidad accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales y los de su familia, fundado en que a través de la Resolución No. 0002363 de 2 de noviembre de 2016, se ordenó su traslado a la Seccional de Policía Judicial de Tumaco, situación que afecta gravemente su núcleo familiar, su esposa e hijo requieren de su cuidado, de la misma forma, en la ciudad de Cartagena ha construido su proyecto familiar. 3.1.
La Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones de la administración pública referentes a traslados, cuando tengan lugar situaciones fácticas especiales en las que se presente una amenaza a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar. En el presente caso en la entidad existe una planta de personal global y flexible que permite ubicar a los trabajadores en diferentes sedes por necesidad del servicio y aun cuando la administración tiene la facultad de modificar las condiciones iniciales de la prestación del servicio, esta facultad no es absoluta, por esta razón se hace necesario hacer un estudio al ius variandi.
Por consiguiente, hace alusión a las diferentes situaciones en las que es posible la protección constitucional según los supuestos establecidos por la Corte Constitucional; por cuanto no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado o la negativa del mismo tiene relevancia constitucional, por el contrario, solamente aquellas que afecten de manera grave su situación personal o familiar.
De las pruebas arrimadas no se advierte que la decisión del traslado haya sido intempestiva o arbitraria que provoque la necesaria ruptura de la unidad familiar, ni se ha demostrado la puesta en peligro del accionante o su familia. Concluye, que no se satisfacen las condiciones para que en sede de tutela se impida el traslado del accionante, máxime que, cuenta con otra vía ordinaria de defensa judicial a través del cual podrá demostrar ante el Juez competente la alegada arbitrariedad del acto que ordenó el traslado y exigir el restablecimiento del derecho.
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo, sin indicar las circunstancias de inconformidad del mismo. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se le utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Siendo así criterio reiterado de esta Corporación que, la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales o administrativas está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia de las autoridades llamadas legítimamente a conocer del asunto. 4.
Bajo el anterior derrotero, en el caso concreto se observa que equivocó el demandante la ruta para censurar el acto administrativo que dispuso el traslado a la Seccional de Tumaco, cuando no hizo uso de los medios de defensa judicial idóneos para tal efecto puestos a su alcance por el ordenamiento jurídico, que no eran otros que hacer las solicitudes que a bien tuviera ante la entidad, agotar los recursos de ley e incluso, acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.1.
De manera que, el descuido del peticionario en agotar los instrumentos judiciales a su alcance, no puede servir de excusa para provocar la revocatoria de la decisión que considera lesiva por una vía ajena a la ordinaria, como si se tratara de una instancia adicional a la cual concurrir ante su molestia con la determinación que le concierne, y con miras a subsanar la inacción que en su momento evidenció; pues no puede perderse de vista que la acción de tutela se encuentra circunscrita al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad, dado su carácter eminentemente subsidiario.
Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado. 5. Ahora bien, como si lo anterior no resultare suficiente, recuérdese que la jurisprudencia constitucional ha referido la posibilidad de que el empleador pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.
En el sector público especialmente, existen entidades que en razón de las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). 5.1. Y si bien dicha facultad discrecional es amplia, se encuentra sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria; verbigracia, no puede ejercerse en perjuicio de las condiciones laborales del servidor.
De ahí que, salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado es la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según lo ya expuesto, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (sentencia T-288 de 1998). 5.2.
Así, los presupuestos jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que disponen traslados, son los siguientes: “(i) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia[footnoteRef:1]. [1: Sentencia T-264 de 2005] 5.3.
Solamente en estos eventos es factible la intervención del juez constitucional; lo contrario implica una flagrante intromisión en las competencias del juez administrativo. Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección tutelar, ya que no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo. 6.
En síntesis, no observa la Sala que el traslado del demandante haya sido arbitrario, intempestivo o injustificado, según ya se dijo, obedeció a consideraciones relacionadas con el cumplimiento de los objetivos por parte de la Fiscalía General de la Nación, entidad que para tal fin dispone de una planta de personal sujeta a ese tipo de decisiones, a lo cual no era ajeno aquél. Con todo, lo relevante en el presente asunto es que, al margen que a el quejoso pueda asistirle razón en su reclamo, no ha hecho uso de los canales y mecanismos de defensa judicial aptos para proponerlo y ventilar esa situación, con miras a obtener las decisiones que pretende, sino que soslayó su ejercicio y optó por acudir directamente a la tutela, lo cual riñe con su carácter residual y subsidiario.
Por las anteriores razones, se impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10