Tutela de 2ª Instancia n° 94661 Jhon Frank Gómez Noreña Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17878-2017 Radicación n. ° 94661 Acta 360 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Jhon Frank Gómez Noreña frente a la decisión proferida el 13 de septiembre de 2017, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, le negó el amparo propuesto en contra de los Juzgados 1º y 2º Promiscuo Municipal, Promiscuo del Circuito y de Familia, todos de Guaduas, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la libertad y a la igualdad.

Al presente trámite fue vinculado el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [INPEC].

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: El señor JHON FRANK GÓMEZ NOREÑA, quien se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario "La Esperanza" de Guaduas, manifiesta que dentro del proceso bajo el CUI 050016000206201215090, ha venido solicitando el desarchivo de la actuación ordenada por la Fiscalía General de la Nación, ante los jueces de control de garantías, siendo negada en primera y segunda instancias su petición, bajo el argumento de la atipicidad para desvirtuar la existencia del delito, sustentado arbitrariamente en la realidad de una serie de comentarios calumniosos hechos en reuniones públicas y ante la prensa en su contra sobre la comisión de conductas sexuales.

Señala que el 26 de junio y 14 de agosto de 2017 se elevó solicitud para realizar una nueva audiencia de control de garantías, para que le colaboraran con la adquisición de pruebas que pidió la juez de primera instancia para solicitar de nuevo el desarchivo de las diligencias, por lo que el 16 de agosto siguiente, se le condujo al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guaduas para la diligencia de control de garantías solicitada; que en dicha diligencia le solicitó a la directora de la audiencia ayuda para presentar las pruebas nuevas requeridas por la funcionaria que decidió en primera oportunidad, ya sea por parte de la Fiscalía, la Personería o la Defensoría; pero el representante de la Fiscalía insistió en que el caso ya había sido archivado y que el desarchivo ya había sido debatido en audiencias de primera y segunda instancias, y por su parte, la juez no sustentó nada nuevo de lo dicho por las anteriores y negó su solicitud.

Con fundamento en lo anterior, considera vulnerados sus derechos a la dignidad, a la integridad personal, a la honra, a la intimidad, a la igualdad, a la imagen, al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a no recibir tratos crueles o degradantes; por lo que solicitó que se le acompañe y asesore por parte del Ministerio Público, la Fiscalía y "demás competentes en el caso", que tanto Fiscalía como operadores de justicia den celeridad al proceso para evitar que éste prescriba; que sean recusados los juzgados primero y segundo promiscuo municipal, promiscuo del circuito y promiscuo de familia de Guaduas, para resolver sus procesos, dada su negligencia y parcialidad para aplicar leyes y reconocer derechos; sean compulsadas copias a la Fiscalía, a la Procuraduría y al Consejo Seccional de la Judicatura para que investiguen y tomen acciones ante las posibles faltas y delitos cometidos por los accionados en sus procesos; y finalmente, que en caso de que el Despacho no pueda notificar personalmente, ni por comisión de algún juzgado, se ordene al INPEC su desplazamiento hacia el Despacho o alguno de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas para recoger su notificación personal, ya que no reconoce la constitucionalidad de la potestad del INPEC para dicho menester.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo tras considerar que el accionante dejó de exponer el fundamento jurídico, fáctico y probatorio encaminado a demostrar que las decisiones de los funcionarios judiciales accionados contravienen la Ley y la Constitución, razón por la que mal puede aspirar a que el juez constitucional intervenga de manera excepcional pues su situación no se aviene con algunos de los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Adujo que si lo que desea el accionante es buscar apoyo para hacer la recolección de los elementos materiales probatorios novedosos, puede contratar los servicios de un defensor de confianza, o si carece de recursos para ello, tiene la posibilidad de elevar solicitudes en tal sentido a la Defensoría del Pueblo. En lo que respecta a las notificaciones personales, reiteró los fundamentos expuestos dentro de la acción de tutela identificada con el número 25000-22-04-000-2017-00329-00, al interior de la cual se indicó que no existe ninguna irregularidad por parte del INPEC, pues dentro de sus funciones se encuentra la de enterar a los internos las decisiones emitidas por los Jueces de la República.

LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificado el apoderado judicial de Jhon Frank Gómez Noreña, exteriorizó su deseo de impugnar el fallo. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad, a la honra, a la intimidad y a la igualdad de Jhon Frank Gómez Noreña. La Sala analizará el presente amparo bajo dos supuestos fácticos, el primero, frente a la actuación temeraria del accionante y, el segundo, sobre las decisiones mediante las cuales le negaron el desarchivo de la indagación en la que ostenta la calidad de víctima. 2.

Uno de los reparos del actor está encaminado a cuestionar la actuación que viene realizando las autoridades del INPEC, es especial, en la forma en que notifican las decisiones de los Jueces de la República. Al respecto, la Sala observa que el sustento fáctico y las pretensiones que ahora promueve el quejoso contra dichas autoridades son, en esencia, los mismos que ha planteado en otra ocasión ante esta Corporación. Basta con citar algunos apartes del fallo de tutela CSJ STP15275-2017, 19 sep. 2017, rad. 93803, así: Ninguna irregularidad se advierte por parte de los funcionarios del INPEC adscritos al establecimiento carcelario donde se encuentra recluido Gómez Noreña, pues las notificaciones de las decisiones judiciales que aquéllos vienen realizando hacen parte de las funciones legalmente a ellos asignadas, sin que el desacuerdo que le asiste por el cumplimiento de las mismas signifique per se amenaza o vulneración de sus garantías, y menos que ello implique malversación del presupuesto de la Nación, según lo afirma el accionante. 5.2.

Revisado el plenario, no encuentra la Sala que previo a instaurar la acción de tutela, se haya formulado ante las directivas del penal, o dirigido a los órganos de control (Procuraduría – Defensoría del Pueblo), o judiciales competentes, las acciones pertinentes para que se indague sobre las conductas que refiere resultan lesivas o vulneradoras de sus derechos y prerrogativas constitucionales, las que reclama por este excepcional mecanismo, desconociendo su carácter residual y subsidiario.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que el objeto, la causa y los accionados en este asunto, guardan identidad con los que ya fueron conocidos por esta Corporación en otras oportunidades; así el actor pretenda disfrazar su proceder temerario aduciendo circunstancias que en nada varían la esencia de la causa petendi entre los amparos incoados anteriormente, lo cierto es que existe plena correspondencia. Así las cosas, es claro el actuar temerario del actor en lo que respecta al INPEC.

Asimismo, prevendrá a Jhon Frank Gómez Noreña, para que no incurra nuevamente en comportamientos como los puestos de presente en este trámite, donde promueve una tutela con el fin de que el juez constitucional reexamine un asunto que ya fue decidido, so pena de verse incurso en las acciones penales que por la utilización reiterada e indebida de la acción de tutela, ha dispuesto el legislador. 3.

De otro lado, se observa que el accionante se encuentra inconforme con las decisiones mediante las cuales los Juzgados 2º Promiscuo Municipal y Promiscuo del Circuito, ambos de Guaduas, negaron la petición de desarchivo de la indagación identificado con el n° 050016000206201215090, al interior de la cual ostenta la calidad de víctima. Tales providencias, contrario a lo sostenido por el actor, resultan razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales. 3.1.

En efecto, los argumentos son coherentes y están conforme a la normatividad aplicable el caso, los cuales le permitieron determinar que no era procedente desarchivar la referida indagación. Obsérvese que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas en auto del 1º de agosto de 2017, dijo: Observa el Despacho en primer término que buena parte, del descontento del recurrente deviene de su dificultad, para entender el contenido del Art. 224 C. P., el cual considera es aplicado en forma amañada o ambivalente por el señor Fiscal, quien ordenó archivar la investigación correspondiente a su denuncia por calumnia, puesto que solamente aplica el inciso primero, pero pasa por alto su numeral segundo. […] Fueron entonces, dos las situaciones, plantadas en la audiencia por los diferentes intervinientes que tuvieron que ver con la aplicación de esta norma: La primera tiene que ver con la situación del señor GÓMEZ NOREÑA, quien colocó una querella por el punible de calumnia, en contra de un número plural de personas y por lo tanto tiene la calidad de víctima en esa investigación. Como se lo explicó el señor Fiscal, en una de sus intervenciones, al señor GOMEZ NOREÑA, este último no imputó en su querella a sus denunciados, afirmaciones o conductas que tuvieran que ver con su vida sexual particular ni con su relación marital o familiar, es claro también que el señor GÓMEZ NOREÑA no ha sido, en el presente caso víctima de un delito contra la libertad y la formación sexuales y por consiguiente en su caso particular y personal, sí opera en su contra la prohibición con la cual se inicia el inciso segundo de la norma que aquí se interpreta.

Surge entonces esta pregunta: ¿Cuál es, entonces esa prohibición que obra en su contra? - Sencillamente es la prueba de que, las imputaciones que las personas por el denunciadas a la postre resultaron ciertas. ¿De dónde se hace devenir esa prueba? - Pues de la sentencia que por el punible de actos sexuales con menor de trece años fue dictada en su contra en primera instancia por el Juez Primero Penal del Circuito de La Ceja, Antioquia y confirmada luego en segunda instancia por el Tribunal Superior se Antioquia.

Esa sentencia, que al presente se encuentra en firme, es la prueba aducida por el señor Fiscal para ordenar el archivo de las diligencias. Pero mientras no se presente ninguna de esas situaciones u otra de carácter semejante, esa sentencia que obra en su contra obrará como prueba en su contra y a favor de sus denunciados por calumnia. Una segunda situación que fue planteada por el accionante, tiene que ver con el hecho de que este señor, interpreta el contenido del Art. 244, en forma aislada de las demás normas que integran la legislación que regula el ámbito penal.

Lo anterior, por cuanto en una de sus intervenciones dentro de la audiencia oral. parece comprender el sentido de la norma, explica que, para el caso presente, la aplicación del inciso segundo del Art. 244 C. P. tiene que ver es, con la situación de revictimización de los niños que fueron víctimas del mismo punible por el cual él se encuentra condenado, y que probablemente sufrieron y sufren por los comentarios de los supuestos calumniadores, hecho este último que le sirve para argumentar, su queja en el sentido de que la Fiscalía ha debido y debe investigar oficiosamente las conductas de calumnia por él denunciadas.

Para este juzgado es, a todas luces, loable esta actitud del solicitante, sin embargo no pasa de ser una actitud que no tiene asidero dentro del ámbito del derecho penal vigente en la República de Colombia, porque para el caso de los niños, como víctimas del punible de calumnia, en el caso de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, no puede admitirse prueba que conlleve la negación de la responsabilidad conforme al inciso segundo del arto 224 C.P.P., (como en efecto lo aseguró con vehemencia el solicitante durante su intervención) dicha situación carece de relieve, mientras esos mismos niños no se encuentren constituidos como parte dentro de la querella, por expresa prohibición, que deviene de la interpretación concordada y la correcta aplicación de los Arts, 244 C.P. en su inciso único y su numeral segundo y de los Arts. 70 y 71 del Código de Procedimiento Penal, puesto que según estos dos últimos, la querella de parte es una condición o requisito ineludible de procesabilidad de la acción penal y la querella solamente puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito, y si este fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal.

Siendo los menores de edad, jurídicamente incapaces, la querella en el caso debe o debió ser presentada en su momento por sus padres o sus repre​sentantes legales. Así las cosas, por más de que exista un deseo, muy grande, por parte de la Fiscalía, para continuar adelantando oficiosamente la investigación por los hechos de calumnia denunciados por GOMEZ NOREÑA, para evitar la re-victimización de unos niños, al presente existe una prohibición ineludible y de orden legal que lo impide, por cuanto ninguno de esos niños es parte dentro de esa querella por calumnia.

Ahora debe entenderse, que el razonamiento del señor fiscal, que le llevó a archivar el diligenciamiento de la investigación por calumnia iniciada con base en la denuncia el ciudadano JHON FRANK GÓMEZ NOREÑA, razonamiento según el cual existiendo en firme la condena en contra del señor GOMEZ NOREÑA, esta misma se torna en la prueba de que fueron ciertas las imputaciones que pudieron haber efectuado en su contra sus denunciados; prueba que como ya se analizó, sí obra en su contra en este caso particular como ya se dijo.

Ahora bien, existiendo prueba, no rebatida, de que los denunciados por haber proferido calumnias en contra del señor GÓMEZ NOREÑA están eximidos de responsabilidad penal, es claro que la investigación relacionada con esa conducta se tornó a partir de ese momento en irrelevante y en consecuencia lo procedente para la Fiscalía era, como en efecto lo hizo, dar aplicación al arto 79 de la Ley 906 del 2004: 3.2.

Por lo anterior, es claro que el actor busca cuestionar el raciocinio jurídico de los jueces con funciones de control de garantías y, con ello, protestar por el sentido de las decisiones adoptadas. Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en las determinaciones que negaron el desarchivo de la indagación identificada con el n° 050016000206201215090.

Argumentos como los presentados por la accionante son incompatibles con el amparo, pues pretende revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el juez constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria. 3.3.

Ahora, razón le asistió al A quo cuando señaló que el actor se encuentra facultado de contratar los servicios de un profesional del derecho que lo apoye en la recolección de elementos probatorios novedosos para intentar desarchivo de la renombrada investigación y, en caso no tener los recursos para ello, puede elevar solicitudes a la Defensoría del Pueblo con el mismo propósito. 3.4.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por las autoridades demandadas, en relación con otras personas. Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes. 3.5.

Finalmente la Corte considera que, tal y como lo señaló el Tribunal Superior de Cundinamarca, el accionante no acreditó de qué manera las autoridades accionadas vulneraron sus derechos a la dignidad humana, a la integridad personal, a la honra, a la intimidad, razón por la que no hay lugar a emitir una orden encaminada a salvaguardar dichas garantías.

Por las razones anotadas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Prevenir a Jhon Frank Gómez Noreña, para que no incurra nuevamente en comportamientos como los puestos de presente en este trámite, donde promueve una tutela con el fin de que el juez constitucional reexamine un asunto que ya fue decidido, so pena de verse incurso en las acciones penales que por la utilización reiterada e indebida de la acción de tutela, ha dispuesto el legislador.

Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García PAGE 2