Tutela de 2ª Instancia 94669 Fidel Mellizo Ortega y otros Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17875-2017 Radicación n. ° 94669 Acta 360 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Fidel Mellizo Ortega [footnoteRef:1]frente a la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo a los derechos al debido proceso, la libertad, el buen nombre, la dignidad y el principio de presunción de inocencia, contra del Juzgado 2º Penal del Circuito, el Centro de Servicios de los Juzgados Penales Municipales y del Circuito, así como la Fiscalía 27 Especializada, todos de la capital del Valle del Cauca. [1: Además del apelante, el amparo fue interpuesto por JUAN PABLO GRAJALES SUÁREZ y MARLENY CAMPO ECHEVERRY, por conducto de abogado.] Al trámite fueron vinculados el Juzgado 25 Penal Municipal de Cali y su homólogo de Popayán.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Que para el día 29 de noviembre de 2016 son capturados por la SIJIN, en diversos allanamientos ordenados por la Fiscalía 27Especializada, dentro del trámite adelantado en el radicado 193- 2015-26482, por los delitos de Concierto para Delinquir Agravado, Homicidio Agravado, Porte de Armas de Fuego, Desplazamiento Forzado y Tráfico de estupefacientes.

Que fueron presentados el 3 de diciembre de 2016 ante el Juzgado 25 Penal Municipal de Garantías, autoridad que declaró ilegal el procedimiento de captura, por lo que fueron dejados en libertad de forma inmediata, decisión contra la cual la Fiscalía interpuso el recurso de apelación, correspondiendo al Juzgado 2 Penal del Circuito de Cali, autoridad que para el día 25 de enero de 2017 revoca la decisión de primera instancia, declara legal el procedimiento de captura y ordena la emisión de las órdenes para capturarlos.

Que al disponerse la emisión de las ordenes de captura, el Juzgado 2 Penal del Circuito vulnera el debido proceso, ya que no se contaba con los motivos fundados que exige la ley para impartir dicha orden, máxime cuando pasa por alto que la captura se hizo en situación de flagrancia y no por orden judicial, lo que determinaba que no podía, cuando revocó la decisión, ordenar la captura.

Señalan que dentro del mismo asunto penal, otra persona fue capturada con base en la orden proferida por el Juzgado 2 Penal del circuito y se declaró ilegal nuevamente la aprehensión[footnoteRef:2]. [2: Folio 52 y respaldo cuaderno del Tribunal.] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo incoado por la defensa de Juan Pablo Grajales Suárez, Fidel Mellizo Ortega y Marleny Campo Echeverry.

Sostuvo que la decisión emitida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de esa ciudad, que revocó la determinación de primera instancia y declaró legal el procedimiento de captura de los accionantes no incurrió en ninguna de las causales de procedibilidad de la acción contra providencias judiciales, pues la misma se ajusta a los parámetros legales.

LA IMPUGNACIÓN Mediante correo electrónico Fidel Mellizo Ortega manifestó que impugnaba el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, la libertad, el buen nombre, la dignidad y el principio de presunción de inocencia invocados por los interesados al haber decretado en segunda instancia la legalidad del procedimiento de captura.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:3]. [3: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.]  2.2 En este caso, se tiene que los demandantes acudieron a la acción de tutela para que se les otorgue su libertad, tras aducir que la determinación adoptada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali incurrió en una vía de hecho al haber decretado la legalidad de su captura y, como consecuencia, ordenar su aprehensión, no obstante, se observa que éstos cuentan con la posibilidad de acudir ante el juez con función de control de garantías, para requerir la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta en su contra, tal como lo prevé el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, dicha norma que consagra lo siguiente:

ARTÍCULO 318. SOLICITUD DE REVOCATORIA. Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, por una sola vez y ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308.

Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad. 2.3 Adicionalmente, debe resaltarse que el actor, luego de acudir a la referida revocatoria, también puede buscar su libertad a través de la acción de habeas corpus contemplada en la Constitución Política, en el artículo 30 y desarrollada por el legislador estatutario en la Ley 1095 del 2006, en cuyo artículo 1° dice: El hábeas corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolonga ilegalmente.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la tutela se torna improcedente cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-527/09, dijo: Tercera. La acción de tutela no procede cuando para proteger el derecho puede invocarse el hábeas corpus. 3.1.

El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución dota la acción de tutela del presupuesto de subsidiariedad, como requisito para su procedencia, esto es, que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los eventos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En desarrollo de la norma superior, en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 taxativamente se consagraron las causales de improcedencia de la acción de tutela, entre otras, cuando para proteger el derecho pueda invocarse “el recurso” de hábeas corpus (num. 2°). 3.2.

Varios instrumentos internacionales[footnoteRef:4] y en el ordenamiento interno la Carta Política (art. 30) y la Ley 1095 de 2006 (art. 1°) consagran el derecho fundamental al hábeas corpus[footnoteRef:5], por tratarse de una garantía intangible[footnoteRef:6] y de aplicación inmediata, que resulta ser la más importante forma de protección de la libertad personal. [4: La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (arts. 8° y 9°); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (art. XXV); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 9°); la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 7°); y el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión de 1988 (principio 32). ] [5: La Ley 1095 de 2006, por la cual se reglamentó el artículo 30 de la Constitución Política, define esta figura como un derecho fundamental y, a la vez, como una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de aquélla con violación de las garantías constitucionales o legales, o ésta se prolonga ilegalmente.] [6: El artículo 4° de la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia, consagra el hábeas corpus como un derecho intangible.] La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (rad. 27.417, mayo 2 de 2007, M. P. Yesid Ramírez Bastidas), acogiendo precedentes de la Corte Constitucional y los instrumentos internacionales referidos, efectuó una interpretación sistemática de esa acción sui generis, sintetizando como características principales las de ser cautelar, preferente, célere, impugnable, controvertible, jurisdiccional, informal, breve y sumaria, sencilla, especifica y eficaz.

Igualmente, se precisó que la procedencia para la protección acontece ante la privación o la prolongación ilícitas de la libertad. Cabe recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-187 de marzo 15 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández[footnoteRef:7], puntualizó que el hábeas corpus no sólo garantiza el derecho a la libertad personal “sino que permite controlar además, el respeto a la vida e integridad de las personas, así como impedir su desaparición forzada, su tortura y otros tratos o penas crueles, con lo cual, ha de considerarse que él cumple una finalidad de protección integral de la persona privada de la libertad”. [7: En esa oportunidad la Corte Constitucional, entre otras determinaciones, declaró exequible, por carecer de vicios de procedimiento, el Proyecto de Ley Estatutaria No. 284 de 2005 Senado y No. 229 de 2004 Cámara, “por medio de la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, que se convertiría en la Ley 1095 de 2006.] 3.3.

Así, la causal de improcedencia de la tutela ante la existencia de otra acción constitucional como el hábeas corpus aplica en aquellos eventos en los que el interesado privado de la libertad, creyendo estarlo ilegalmente, por sí o por interpuesta persona acude al amparo al considerar que esa garantía fundamental puede estar siendo vulnerada como consecuencia de una acción u omisión de una autoridad pública.

Acorde con la jurisprudencia de esta corporación[footnoteRef:8] en esos supuestos el amparo resulta improcedente, aún como mecanismo transitorio, pues el hábeas corpus es un medio idóneo y efectivo, aún más expedito que la tutela, para proteger la libertad, por ser el término de treinta y seis horas (arts. 30 Const. y 3.1. L. 1095 de 2006) más corto para resolver sobre lo pretendido. [8: Ver, entre otras, T-839 de octubre 10 de 2002 y T-054 de enero 30 de 2003, ambas con ponencia de Álvaro Tafur Galvis. ] Bajo esos supuestos el amparo incoado no supera el presupuesto de subsidiariedad, como quiera que ese principio se encamina a “evitar que la acción de tutela llegue a desarticular el sistema jurídico, pues no debe olvidarse que el primer llamado a proteger los derechos fundamentales es el juez ordinario” [footnoteRef:9].

(subrayas y negrillas fuera de texto original). [9: T-054 de 2003, previamente referida.] La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente la tutela solicitada. Por las razones anotadas, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2