94583 A/Gilma Mateus Caro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP17865-2017 Radicación n° 94583 Acta 360 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por GILMA MATEUS CARO, contra el fallo proferido el 16 de agosto de 2017 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el cual negó la acción de tutela impetrada en contra de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia, primacía de la realidad y seguridad jurídica. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados por el a quo así: “La señora Gilma Mateus Caro acude en acción de tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales a la administración de justicia, igualdad, primacía de la realidad, Seguridad jurídica y debido proceso, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas, dentro del proceso ordinario laboral radicado n.º 2013-00744-00 que la accionante promovió contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE).
En apoyo de sus pretensiones tutelares, informa: Que trabajó para FONADE bajo la modalidad de prestación de servicios, con subordinación propia de la relación laboral de los trabajadores oficiales, configurándose el contrato realidad de que trata el artículo 23 del CST, el Decreto 2127 de 1945 y el artículo 53 dela Constitución Política.
Que formuló demanda laboral contra la accionada para que se le declarara la existencia de un contrato de trabajo y se le reconocieran sus prestaciones sociales, las indemnizaciones, el trabajo suplementario o de horas extras, entre otras. Que el Juez de primer grado, concedió las pretensiones de la demanda, pero en punto de la indemnización moratoria sólo ordenó su liquidación con un salario base diario de $80.000 y no de $193.000 que fue el devengado en el último año. Apelada la providencia, fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal el 3 de febrero de 2016.
Que la entidad oficial demandada interpuso el recurso de casación, que luego de haber sido admitido por la Sala, no fue presentada por la recurrente, quedando desierto el mismo, como lo dispuso la Sala en auto de 14 de septiembre de 2016. Que una vez fue devuelto el expediente al Tribunal y al Juzgado de origen, solicitud aclaración - adición de la sentencia de primera instancia, respecto del salario base de liquidación de la memorada indemnización, que a su juicio fue calculado de manera arbitraria y/o errónea por ese despacho, pero que a la fecha, esto es, 31 de julio de 2017, el juzgado no se ha pronunciado respecto de esa petición. De acuerdo a la acción de tutela por considerar que las autoridades judiciales accionadas le están vulnerando sus derechos fundamentales, en el tema relacionado con la sentencia condenatoria a su favor, siendo el punto de controversia el salario base que se ordenó tener en cuenta para la liquidación de la indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones, contemplada en el decreto 797 de 1949 artículo, artículo 1º.
En consecuencia, solicita que se expida una nueva sentencia en la que se liquide la indemnización moratoria con el último salario por valor de $193.613.33. En apoyo de sus pretensiones tutelares, invoca la aplicación y cumplimiento del precedente jurisprudencial de la sala Laboral de la corporación, mediante la cual precisa que la indemnización moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949, debe ser liquidada con el último salario diario devengado por el trabajador, Entre otras sentencias de 30 de nov/2016, rad. 45292, acta nº 45; 6 de abril de 2016, rad. 41280; 10 de julio de 2012, rad. 40932; 1 de marzo/ 2011, rad. 44370.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Laboral de esta Corporación negó la acción invocada, al considerar que no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Así, frente al primero destacó que la demanda de tutela se presentó después de más de nueve meses de haberse declarado desierto el recurso de casación, igualmente, y del segundo, que la demandante tenía a su alcance otros mecanismos de defensa de sus derechos los cuales no utilizó, en particular, el recurso de casación para controvertir los desaciertos que les atribuye a las autoridades accionadas, que no agotó.
3. DEL RECURSO INTERPUESTO La demandante impugnó, porque: 1. El fallo no se ajusta a los antecedentes que motivaron la petición de amparo, ni el derecho impetrado por error de hecho y de derecho, pues los funcionarios judiciales de primera y segunda instancia que conocieron del proceso en contra de FONADE vulneraron los derechos fundamentales al no condenar al pago por concepto de indemnización moratoria con base en un salario de $193.611,33 y no de $80.000, ya que el último devengado por la demandante en el año 2010 fue de $5.808.340.oo, es decir, $193.611.33 diarios.
Solicita tener en cuenta como precedente jurisprudencial las sentencias de 30 de nov/2016, rad. 45292; 6 de abril de 2016, rad. 41280; 10 de julio de 2012, rad. 40932 y 1 de marzo/ 2011, rad. 44370. 2. depreca se dé inaplicación al principio de inmediatez de conformidad al criterio señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-127 de 2013, pues la violación persiste en el tiempo. 3.
En relación con la subsidiariedad de la acción al no haber impetrado recurso extraordinario de casación invocó la sentencia T-064/16, expediente T-4.479.688, en donde se señaló: «54. Además, (ii) han sido agotados los recursos ordinarios de defensa de los derechos fundamentales. Y, por cierto, aunque no fue interpuesto el recurso extraordinario de casación, en este punto debe recordarse que, de acuerdo con la sentencia T-1031 de 2001 cuando el juez de tutela efectúe el enjuiciamiento de una providencia en la cual se ha adoptado una interpretación que aparece contraria a los preceptos de la Constitución, los principios de Supremacía normativa de la Carta, de prevalencia de lo sustancial sobre lo adjetivo y de garantía de los derechos fundamentales le deparan la competencia para declarar procedente la acción de tutela, a pesar de no haber interpuesto el recurso de casación (…)” 4.
CONSIDERACIONES 1. Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta de conformidad con lo previsto en el Acuerdo número 006 del 12 de diciembre de 2002 en un claro acatamiento del principio de doble instancia. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por lo anterior, la acción de tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra providencias judiciales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado. 2.1. En tal sentido, para la prosperidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: “ i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela” (Subrayas de la Sala) Además, que se presente alguna de las causales específicas de procedibilidad, esto es, por defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación de la Constitución, fundamentalmente. 3.
En el asunto sub examine, la Sala anuncia que se comparten los argumentos del a quo en torno a la improcedencia de la acción de tutela en el asunto objeto de estudio en atención a los principios de subsidiariedad y residualidad de la petición, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 3.1. En efecto, de las actuaciones obrantes en el expediente se evidencia que la demandante adelantó proceso ordinario en orden a que se declarara la relación laboral con la Empresa Industrial y Comercial del Estado Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE, con ocasión de los contratos de prestación de servicios sucesivos que suscribió desde el 1 de abril de 2004 hasta el 19 de octubre de 2010, y que el Juzgado de conocimiento accedió a las pretensiones ordenando a la demandada pagar las prestaciones sociales, los aportes al régimen de seguridad social y la indemnización moratoria, última “ a razón de un día de salario por valor de $80.000 a partir del 19 de enero de 2011 y hasta el momento de la cancelación de los salarios y prestaciones debidas», al tiempo que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. De igual forma, que tal decisión fue impugnada por las partes y específicamente la aquí demandante apeló solamente el aspecto referente a la prescripción, recurso que fue desatado por el Tribunal, que en respuesta a los planteamientos modificó únicamente el numeral segundo de la decisión para absolver a FONADE del pago de indexación de las vacaciones y prima de vacaciones, en lo demás, la providencia fue confirmada.
Finalmente, que la demandada FONADE impetró el recurso extraordinario de casación, declarado desierto al no haberse presentado la demanda en el término concedido. 3.2. De lo expuesto se observa, que la parte actora, desde la definición del asunto en primera instancia, mostró su conformidad con el monto fijado para la tasación de la indemnización moratoria, pues por este rubro no propuso reparo alguno en la alzada y el cual, de haberse presentado, habría habilitado su interés jurídico para acudir al recurso extraordinario de casación, y coherente con ello, renunció a los mecanismos de defensa judicial que al interior del proceso ordinario se habilitaban para la defensa de sus intereses.
En consecuencia, como bien lo aseveró el Tribunal, el hecho de que la demandante no haya hecho uso de los recursos ordinarios y extraordinarios para refutar el monto de la referida indemnización moratoria, torna improcedente su reclamo, pues de manera evidente aparece que la quejosa pretende trasladar una discusión netamente legal a la instancia constitucional, en contravía de su naturaleza excepcional y en ese orden de ideas, la sola inconformidad con la actuación de los demandados no la habilita para hacer uso de la esta clase de acción. 3.3.
Adicionalmente, lo anterior no desconoce la postura asumida por la Corte Constitucional en la sentencia referida en la impugnación y cuya cita corresponde a la decisión de tutela T- 084 de 2010, por tratarse un supuesto fáctico diferente, ya que en ésta se discutió el desconocimiento por parte de la autoridad judicial demandada de darle prioridad a la prescripción, vulnerando la realidad sobre las formas del contrato laboral, así lo estableció el órgano de cierre constitucional: “Por otra parte, la forma de contabilizar la prescripción desprotegió el derecho del actor a que se le concediera primacía a la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de la relación laboral (art. 53, C.P.).
El derecho fundamental de los trabajadores a que, en todo caso, se le confiera primacía a la realidad sobre las formas también implica (i) que a los empleadores les está prohibido simular la relación laboral con formas no laborales, y (ii) que a los jueces de la República y a las autoridades estatales, les corresponde observar la obligación jurídica de hacer todo lo posible constitucionalmente, para evitar simulaciones de esa naturaleza.
Las autoridades encargadas de interpretar la ley conforme a la Constitución deben, entonces, para hacer valer la supremacía de esta última, usar la «fuerza legítima» de las instituciones sociales, entendida como «toda acción destinada a hacer que una práctica indeseada les resulte más costosa a aquellos que pueden sentirse tentados a realizarla».
En ese sentido, este principio expresivo de un derecho fundamental también se desprotege cuando se interpreta la ley en el sentido de crear un incentivo para que los empleadores contraten eludiendo la ley laboral (…)” Que no es el caso, pues precisamente, en curso del proceso laboral, se accedió a la declaratoria del contrato realidad a su favor.
Por lo expuesto al no derruir la demandante los argumentos del a quo, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CC Sentencia T-865 de 2006 � Cfr. CC C-590 de 2005 � Folio 21 Cdno Tribunal � Este es uno de los contenidos más señalados por la Corte en su jurisprudencia. Cfr., por ejemplo, con la Sentencia C-154 de 1997 (MP Hernando Herrera Vergara), en la cual se estudiaba alconstitucionalidad del contrato administrativo de prestación de servicios. � Elster, Jon: “Instituciones sociales”, en Tuercas y tornillos.
Una introducción a los conceptos básicos de las ciencias sociales, Barcelona, Gedisa, 2003, p. 147. PAGE 11