Tutela de 2ª Instancia n° 94610 Jesús Herney Giraldo Pachón Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17851-2017 Radicación n. ° 94610 Acta 360 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jesús Herney Giraldo Pachón, quien acude por conducto de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 14 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 19 Penal Municipal de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: El aquí accionante pide a esta Sala Constitucional la protección de los aludidos derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por la también referida autoridad judicial porque, en síntesis, el 12 de julio del presente año, terminada la audiencia preparatoria, inmediatamente dio inicio a la audiencia de juicio oral, desconociendo así el principio de “reposo judicial”.

En consecuencia, solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir del inicio de la audiencia de juicio oral dentro del proceso radicado con el No. 193-2016-26765. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo al considerar que el accionante tuvo la oportunidad de interponer recurso de reposición contra la decisión mediante la cual la autoridad judicial accionada dispuso el inicio del juicio oral, incumpliendo de esta forma el principio de subsidiariedad que rige la tutela.

Resaltó que aunque el artículo 365 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez concluida la audiencia preparatoria, la del juicio oral deberá realizarse dentro de los 30 días siguientes, “ello de manera alguna implica que necesariamente deba ser fijada al día 30 pues lo que está señalado en la norma es un plazo máximo “dentro” del cual se dé inicio a la práctica probatoria en el juicio y, por lo mismo, el precepto legal lo que establece es un espacio de movilidad para que el funcionario judicial, atendiendo la agenda del despacho; la naturaleza y complejidad del asunto; el número de procesados, etc., programe la mencionada audiencia”.

LA IMPUGNACIÓN Jesús Herney Giraldo Pachón, por conducto de abogado, presentó memorial en el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de hurto calificado y agravado.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa apto o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.

En el presente caso está demostrado que el proceso penal seguido en contra de Jesús Herney Giraldo Pachón por el delito de hurto calificado y agravado aún no ha concluido, pues en la actualidad se encuentra en etapa de juicio. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, en sede de juzgamiento y, eventualmente, en apelación de la sentencia y casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

Nótese que de conformidad con lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, el actor tiene la oportunidad de solicitar la nulidad de lo actuado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. Al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T–418-03, dijo: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.

Asumir una postura como la pretendida por el quejoso, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que, en ejercicio de su competencia, emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, como en el caso concreto, a la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente puede ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).

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