CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP17840-2017 Radicación n° 92837 Acta 360 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Subsanada la irregularidad advertida en auto del 25 de julio del año en curso, se resuelve la impugnación presentada por el apoderado de Luis Alfonso Acosta Bautista, respecto del fallo proferido el 5 de septiembre siguiente por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Florencia, a través del cual negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito y el Procurador Judicial ante los Juzgados de esa especialidad, trámite al cual se hizo necesaria la vinculación de la Fiscalía Octava Seccional de esa capital, por la presunta violación de los derechos al debido proceso, igualdad y libertad personal.

1. LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: 1. Por hechos ocurridos el 14 de mayo de 2012 el accionante Luis Alfonso Acosta Bautista fue capturado y judicializado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, haciéndose acreedor a medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 2.

Se afirma que en la reseña efectuada por la DIJIN en la fecha antes citada se registró que residía en el barrio Chapinero de Florencia, igualmente en el acta de inventario de la motocicleta que le fue incautada se fijó la residencia en la “calle 8 frente a la vivienda 3 este-52 y número celular 3133358522 ”. 3. Precisa el accionante que mientras estuvo recluido en centro penitenciario, que lo fue hasta el 14 de agosto de 2013, fecha en la cual fue ordenada su libertad provisional por vencimiento de términos, por remisión que efectuara el INPEC, compareció a las audiencias programadas por el Juzgado de conocimiento, donde participó activamente en procura del esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la investigación, tanto así que en la preparatoria solicitó la práctica de seis testimonios de personas, incluido él mismo. 4.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia programó la audiencia de juicio oral para el 20 de enero de 2015, ordenándose al Centro de Servicios Judiciales de esa ciudad la notificación a los sujetos procesales. En cumplimiento de ello, se dejó constancia de haberse comunicado al abonado 3122956533 el 28 de octubre de 2014, donde dejó mensaje de voz.

Se agrega que para el 11 de junio de 2015 se programó nueva fecha para la realización de dicha vista, dejándose constancia de “apagados los celulares” y “sin dirección para correspondencia”, plasmándose similares constancias respecto de la realización de la audiencia de juicio oral programada para el 22 de octubre del citado año y 10 de febrero de 2016. 5.

El Juzgado accionado omitió acatar lo previsto en los artículos 170 a 173 del Código de Procedimiento Penal, pues a pesar de reposar datos del lugar de residencia del implicado: Calle 8 frente a la vivienda 3 este 52 y número celular 3133358533, se limitó a dejar unas constancias “de unos supuestos mensajes de voz, de los cuales no tuvo conocimiento mi prohijado.”, situación que le impidió conocer de las fechas en que se llevaría a cabo la audiencia de juicio oral, que en ningún momento se constató que hubiese estado debidamente enterado de su realización, materializándose la misma sin su presencia, que si bien no era obligatoria sí resultaba necesaria dado que ostentaba la calidad de testigo en su propio juicio. 6.

Cuestiona igualmente que el abogado adscrito a la defensoría pública que lo asistió en la audiencia del 10 de febrero de 2016, no presentó teoría del caso, renunció a la totalidad de los testimonios decretados en la audiencia preparatoria, “estipuló con la fiscalía prácticamente todos los elementos estructurales del tipo penal por el que se le acusaba y permitió que se profiriera sentencia condenatoria…”, es más, desconoció la posibilidad de un preacuerdo o negociación para una eventual sentencia más favorable, omisiones que dejaban entrever una falta de defensa técnica adecuada. 7.

Con base en lo expuesto, solicitó el amparo de los derechos fundamentales demandados y corolario de ello se decrete la nulidad del proceso seguido en su contra, a partir de la audiencia de juicio oral.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Florencia, negó el amparo deprecado por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Tras sintetizar los reparos y pretensiones aducidos por el quejoso en la demanda de tutela, señaló que ante la no presencia del indiciado era evidente que el proceso siguiera el curso normal ya que el desarrollo judicial y el funcionamiento de las autoridades no podía detenerse por la ausencia de alguna de las partes, más aun en los procesos penales, en los que la normatividad permite que dichas ausencias no generen nulidad siempre y cuando se halle representado por un abogado. 2.

La afirmación del actor de no haber sido notificado de la realización de la audiencia de juicio oral, omisión que generaba nulidad de lo actuado, no era atendible por cuanto “era él quien debía realizar un seguimiento al desarrollo del proceso, si en realidad se encontraba tan interesado en colaborar con la justicia, actuación que también le generaba la oportunidad de interponer los recursos que la ley estatuye en procesos penales…” 3.

Destacó que de las actuaciones desplegadas por la Fiscalía Octava Seccional y el abogado defensor, se verificaba que facilitaron los medios para efectos de notificación. Así, el ente instructor contó con los registros de números telefónicos suministrados en su momento por el aquí accionante al momento de la captura, mientras que el defensor adujo haber realizado desplazamientos hacia lugares establecidos como direcciones de notificación, búsqueda que resultó infructuosa. 4.

Para el Tribunal no existía “prueba de un perjuicio irremediable en el tiempo, para que la presentación de la acción de tutela fuese interpuesta un año después de desatado el proceso penal, sentencia que supuestamente el actor, le está causando la violación al derecho fundamental invocado…”. 5. Concluyó que la actuación penal se tornaba válida por cuanto los sujetos procesales actuaron dentro del sometimiento que tienen y con base en los criterios fijados en la ley, por lo tanto se descartaba una conducta activa u omisiva que hubiese inferido en la conculcación o amenaza de un derecho fundamental.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad señaló: 1. Se desconoció con el fallo la manifiesta vulneración de los derechos fundamentales de Acosta Bautista dentro del proceso penal seguido en su contra que culminó con sentencia condenatoria que dio lugar a una orden de captura actualmente vigente. 2.

El implicado no podía concurrir a las audiencias celebradas luego de haber sido dejado en libertad dado que no fue debidamente citado. 3. Reiteró que el acusado ofreció su testimonio en juicio, razón por la cual le obligaba al despacho de conocimiento disponer la notificación de manera veraz y oportuna, cuando dentro del expediente existían datos de la dirección de su residencia; sin embargo, el Tribunal, de manera desatinada, le trasladó esa obligación, lo cual resultaba inaceptable y desconocedor de las normas que regulan el procedimiento penal. 4.

El silencio guardado por el juzgado accionado se traducía en una aceptación tácita de cada una de las irregularidades advertidas en la demanda, aspecto no atendido por el a quo en contravía de lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. 5. Insistió igualmente en el compromiso del derecho de defensa, pues el profesional del derecho que lo asistió a partir de la etapa de juicio oral, renunció a los testimonios decretados en su momento, dejándolo “huérfano de prueba el proceso y expedito el camino de la Fiscalía para lograr una sentencia condenatoria…”, ya que se le impidió rendir su propio testimonio en juicio. 6.

No se efectuó análisis en cuanto a que la indebida notificación dio origen a las anomalías procesales con claro compromiso de los derechos a la igualdad y libertad personal, este último era latente en el momento en que se haga efectiva la orden de captura. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior de Florencia. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Importa igualmente precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una tercera instancia a la cual se pueda acudir con el fin de derruir los efectos de una decisión judicial, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.

En tal virtud, se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. 4.

El problema jurídico a que se contrae la presente demanda de amparo está dirigido a determinar si se socavaron los derechos de rango constitucional invocados por Luis Alfonso Acosta Bautista en la actuación penal que se adelantó en su contra y que culminó con sentencia condenatoria, respuesta que de entrada se ofrece adversa a sus intereses por las razones que pasan a verse: 4.1.

Con base en la información que obra en el expediente se tiene que en contra de Luis Alfonso Acosta Bautista se inició investigación penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, quien fue objeto de medida de aseguramiento consistente en detención en establecimiento carcelario, pero recobró la libertad el 14 de agosto de 2013 por vencimiento de términos. La audiencia de juicio oral, luego de diversas programaciones, se culminó el 10 de febrero de 2016 ante el Juzgado Segundo penal del Circuito de Florencia, acto al cual no compareció el acusado y aquí demandante, pero sí su defensor público.

Concluido el debate probatorio y las intervenciones de las partes, se anunció el sentido de fallo condenatorio, para luego constituirse en audiencia de individualización de pena y sentencia, y acto seguido emitió el respectivo fallo, mediante el cual condenó a Acosta Bautista a la pena de 108 meses de prisión al hallarlo responsable del delito antes aludido.

Igualmente se dispuso librar orden de captura para el cumplimiento de la sanción impuesta, decisión notificada en estrados y como no fue apelada cobró ejecutoria. 4.2. Lo anterior indiscutiblemente descarta los reparos expuestos por el impugnante, pues no obra explicación para que el enjuiciado se hubiese desatendido del proceso, porque, tal como se refirió en precedencia, éste tenía pleno conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra, de lo cual él mismo da cuenta en la demanda de tutela al aducir que asistió a las audiencias hasta cuando estuvo privado de la libertad, circunstancia que le imponía el deber de estar atento al trámite subsiguiente y del resultado del mismo, descuido que no puede ahora enmendar aduciendo la vulneración de los derechos fundamentales cuando la actuación, según se desprende de las pruebas allegadas, se surtió bajo el rito procesal vigente.

Aquí es importante indicar que no es lógico que una persona a sabiendas que se le adelanta un proceso penal no adopte ninguna diligencia con miras a establecer el estado del mismo y proceder así a ejercer el derecho de defensa, si entiende que una de las decisiones a emitirse podía ser una sentencia condenatoria, como en efecto acaeció. Recordemos que Acosta Bautista fue dejado en libertad el 14 de agosto de 2013 y la decisión adversa a sus intereses se profirió el 10 de febrero de 2016, esto es, un poco más de dos años después, sin que se hubiese tomado la molestia de averiguar sobre su estado, demostrándose con ello total desinterés y descuido, por decir lo menos, pero ahora, cuando ya obra una determinación debidamente ejecutoriada busca la protección de los derechos fundamentales por una supuesta omisión de las autoridades que conocieron del caso, lo cual a todas luces se torna improcedente, pues, se insiste, contó con la posibilidad de intervenir al interior del proceso. 4.2.

Ahora, sobre el tema de la indebida notificación para la comparecencia a la audiencia de juicio oral, hecho que para el censor originó el compromiso de los derechos fundamentales, para la Sala son atendibles las explicaciones efectuadas al respecto tanto por la Fiscalía como por el profesional del derecho que asistió al actor. Veamos: El ente investigador indicó que efectivamente en la reseña efectuada por la DIJIN el 14 de mayo de 2012 se registró la dirección de residencia del actor en la calle 8 frente a la vivienda 3 este 52 y el número celular 3133358522, datos que valga aclarar se consignaron en el acta de inventario de la motocicleta que obra al folio 39 del cuaderno del Tribunal, lo cierto es que tal dirección no correspondía a la de su domicilio sino a la del lugar de los hechos, lo cual permite inferir que al interior del proceso no se estableció una dirección exacta respecto del domicilio del acusado y que por lo mismo imposibilitaba la citación por esa vía. El profesional que asistió al quejoso en la audiencia de juicio oral también fue enfático en sostener las dificultades que tuvo para contactarse con sus defendidos.

Dijo el togado que “…me remití a los arraigos de los procesados para entrevistarme con ellos obteniendo que tanto los números telefónicos y direcciones que se habían aportado ya no respondían a dar la información que se requería, fueron varias las veces que lo intenté con resultados negativos. Igualmente recurrí a la acta (sic) de la diligencia preparatoria, donde se decretaron los testigos que declararían a favor de mi defendido obteniendo que estos no aportaban una dirección ni teléfono cómo contactarlos…” 4.3.

Deja entrever lo señalado que al interior del proceso se efectuaron actuaciones dirigidas a mantener contacto con el acusado para enterarlo de la realización de la audiencia de juicio oral, para lo cual se acudió a la información que reposaba en la carpeta respectiva, pero siempre con resultados negativos, circunstancia que no impedía para que la actuación prosiguiera, pues se insiste, era deber del acusado estar al tanto del asunto o en últimas enterar al despacho judicial acerca de los datos para su ubicación, pero todo ello brilló por su ausencia, sin que eso pueda desencadenar en compromiso de sus derechos de orden superior como se quiere hacer ver, cuando además, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución, uno de los deberes de los colombianos es precisamente colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia. 4.4.

De otro lado, contrario al dicho del demandante, la defensa técnica igualmente fue atendida durante el desarrollo del proceso por los profesionales asignados. Frente a la actuación del abogado que cumplió tal función en la audiencia de juicio oral vale la pena recordar los argumentos aducidos en la respuesta a la tutela, los cuales resultan claros y contundentes para descartar un compromiso a dicha garantía fundamental: “Al hacer un análisis somero a estas deficiencias de la defensa, que el señor apoderado esboza primero hay que decirle al señor Togado que la presentación de la teoría del caso por parte de la defensa es optativa.

Es decir se presenta cuando el abogado lo considera pertinente. En el caso requerido no habían argumentos para exponer era una total oscuridad no se porque (sic) el señor LUIS ALFONSO ACOSTA BAUTISTA Y (…) andaban en una motocicleta en la cual se encontraba guardada un arma tipo revólver marca llama calibre 38 con seis tiros. Si los testigos, los imputados no se presentaron no había mas alternativa que renunciar a ellos, ya que dada la contundencia de la captura en flagrancia, poco podrían aportar para desvirtuar esta responsabilidad, además se sobreentiende que los señores procesados sabían que tenían un proceso pendiente que era su deber de estar atentos, no lo hicieron, señor Magistrado.

(…) Decir que la defensa estipuló todos los elementos estructurales del tipo en la ley 906 del 2004, artículo 365 es un error graso (sic) ya que lo que se estipuló fueron hechos ciertos, los elementos estructurales del tipo hace relación a la estructura del delito de porte de armas (…)” Concluyó el defensor que los alegatos finales los dirigió a hacer ver la imposibilidad de emitirse sentencia condenatoria en razón a que no existían elementos probatorios indicativos de que sus defendidos fueran responsables del delito enrostrado al no haberse derruido la presunción de inocencia. Lo señalado sin duda deja en entredicho la afirmación del recurrente, pues con claridad se advierte que el togado ejerció su función de acuerdo con la información que obraba en el expediente, la cual pudo dificultarse precisamente por la ausencia de los implicados, quienes de haberse interesado por el proceso y hecho presencia a la audiencia, sin duda alguna habrían orientado al profesional para emprender una mejor estrategia defensiva. 4.5.

Finalmente, debe señalarse que tal como lo afirma el recurrente, en cualquier momento el sentenciado puede ser aprehendido en razón de la orden de captura librada en contra, pero ello en modo alguno comporta una trasgresión del derecho a la libertad como erradamente se demanda, por la sencilla razón de que ello obedece precisamente al cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia condenatoria, decisión que, valga resaltar, se emitió luego de surtido el trámite pertinente y con apego a las pruebas practicadas en juicio y a las normas procesales vigentes. 5.

En conclusión, que el sentenciado no hubiese concurrido a las diligencias para así proponer las irregularidades que en su sentir se habían presentado, no significa que hubo quebrantamiento de sus derechos fundamentales, máxime cuando, según ya se vio, ello no se originó en las actuaciones del funcionario demandado, sino en su propio comportamiento renuente ante la justicia. En otras palabras, si renunció de manera voluntaria al ejercicio de sus derechos de contradicción y a la defensa material, y omitió interponer oportunamente los recursos procedentes para hacer las solicitudes tendientes a que sus pretensiones salieran avantes, su intención para revivir esas etapas carece de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 6.

Acorde con lo antes dicho, habiéndose surtido el trámite de acuerdo con la normatividad vigente, no puede emplearse la acción de tutela para obtener la nulidad del proceso, para ahora sí participar en él, reviviendo etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia que ya cobró ejecutoria. 7. Así las cosas, al no encontrarse violación alguna a los derechos fundamentales demandados, se confirmará el fallo impugnado. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Confirmar el fallo impugnado. Segundo-. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio PAGE 16