Tutela de 2ª Instancia 94246 Carlos Alberto Cardona Mejía Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17825-2017 Radicación n. ° 94246 Acta 360 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Carlos Alberto Cardona Mejía, frente a la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual negó el amparo a los derechos al debido proceso, el trabajo y la libertad contra el Juzgado 3º Penal del Circuito de esa ciudad.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento de la capital de Risaralda y el señor Héctor Fabio Salazar Mosquera, quienes participaron en el trámite incidental del cual discrepa el demandante.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: - El 5 de abril de 2016 ingresó a laborar en la EPS Cafesalud, y se retiró de dicha entidad el 13 de diciembre de 2016. - El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira decidió sancionarlo con orden de arresto y multa al interior de un trámite incidental de desacato, ello sin valorar los escritos aportados por la entidad en su momento, donde se informó claramente que él no era el responsable de dar cumplimiento a las acciones de tutela, sino que de acuerdo a los estatutos de la entidad, quien ostenta la representación legal de la misma, y está encargado de acatar ese tipo de órdenes es el Gerente de Defensa Judicial. - Esta situación ha sido informada al Juzgado de conocimiento, sin embargo, el mismo ha hecho caso omiso a la situación al imponerle sanciones por desacato a fallos de tutela, inobservando la estructura estatutaria de la entidad para la cual trabajaba, desconociendo así su derecho fundamental al debido proceso, además, tiene entendido que la EPS informó al Despacho sobre el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. - Expuso que como la EPS Cafesalud es una sociedad anónima, debe regirse por lo dispuesto en sus estatutos, y de este modo, el juicio de responsabilidad subjetiva por incumplimiento a los fallos de tutela debió adelantarse en contra del Gerente de Defensa Judicial de esa entidad. -Ahora, aunque desde el 13 de diciembre de 2017 (sic) renunció a la mencionada EPS, el Juzgado ha mantenido vigente la sanción en su contra, y libró los oficios para su captura, con lo que también se han vulnerado sus derechos, toda vez que a partir de su desvinculación, surgió una imposibilidad material y jurídica para dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela. -Refirió que hoy en día se está viendo afectado para desempeñarse laboralmente, pues el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que por el incumplimiento a una orden judicial, se sancionará con arresto de hasta 6 meses y multa hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual va en contravía del artículo 248 de la Constitución Nacional "antecedentes penales". - Respecto de lo expuesto, citó un aparte de una sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, que consideró pertinente para sustentar los hechos objeto de esta acción de tutela. - Por otra parte, puntualizó que de acuerdo a la Resolución No. 2426 de 2017 la EPS Cafesalud cedió la habilitación de sus usuarios a la EPS Medimas a partir del 10 de agosto del año que transcurre, por lo tanto, no puede ser destinataria de ninguna orden respecto de los servicios de salud que pudiera requerir la usuaria protegida con la acción de tutela, lo cual deja sin objeto el incidente de desacato, pues la finalidad de ese trámite es el cumplimiento del fallo y no la sanción del funcionario público.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira negó el amparo a los derechos invocados por el demandante. Señaló que el actor se anticipó con la interposición de la tutela toda vez que partió de supuestos hipotéticos o meras probabilidades, pues si bien el Juzgado accionado declaró el desacato en una acción de tutela y, por ende su sanción, aun no se han llevado a cabo las acciones administrativas tendientes a hacer efectivo el arresto, lo que evidencia que no se han lesionado las garantías aludidas por el petente.
IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los planteamientos expuestos en el escrito tutelar e insistió en que no fue individualizada la persona que debía acatar la orden de tutela por la que, finalmente fue sancionado. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron el derecho al debido proceso, el trabajo y libertad invocados por el interesado por haberlo sancionado por desacato a la orden de tutela emitida a favor de Héctor Fabio Salazar Mosquera. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un instrumento concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actividad u omisión de las autoridades y particulares, siempre que no exista otro recurso o herramienta de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 4.
En el presente asunto, el accionante cuestiona el trámite de desacato surtido por parte de los entes judiciales accionados, toda vez que, a su juicio, incurrieron en yerros procedimentales al momento de individualizar y notificar al funcionario que debía acatar el fallo de tutela proferido en favor de Héctor Fabio Salazar Mosquera. 4.1 Sala anuncia desde ya que revocará el fallo impugnado pues si bien, Cafesalud EPS fue notificada del inicio de la causa incidental, lo cierto es que ese enteramiento adolece de la notificación personal a la persona que debía hacer cumplir el fallo que es, finalmente, la destinataria de la sanción. Inicialmente debe precisarse que la acción de tutela no está prevista para cuestionar decisiones proferidas en un trámite similar, pues ello crearía una cadena indefinida de procedimientos de tutela y desconocería su revisión a cargo de la Corte Constitucional, sin embargo, sí se ha habilitado su procedencia al advertirse que durante el incidente de desacato y mediante las determinaciones allí emitidas, se afecten las garantías de alguna de las partes.
En ese orden, debe recordarse que el artículo 133, numeral 8º de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), aplicable al trámite de tutela –e igualmente al de desacato- por expresa remisión del canon 4º de la normativa 306 de 1992, señala que la actuación está viciada de nulidad si no se práctica de manera adecuada la notificación « a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado ».
A renglón seguido, aclara la norma que «Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código ».
Los apartados transcritos permiten concluir que la invalidez de la actuación puede surgir en razón de la indebida notificación del auto admisorio de la demanda o su equivalente (en el presente asunto, el que ordena la apertura del incidente), o bien de la ausencia total de notificación de cualquier otra providencia. Por regla general, la iniciación del trámite debe ser comunicada de forma personal, según dispone el canon 291 del estatuto procesal en cita.
Por ello, la Sala ha reconocido que si tal ritualismo se omite dentro del trámite de desacato, éste carece de validez: De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.
En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este el de defensa. (CSJ STP, 28 Jun 2012, Rad. 60842;
CSJ STP, 07 Feb 2013, Rad. 67740; CSJ STP, 25 Jul 2013, Rad. 68316 y CSJ STP, 10 Feb 2015, Rad. 77727). Ante este panorama, queda claro que la omisión referida invalida la actuación, pues, antes de la expedición del auto inicial, el interesado no tiene la posibilidad ni mucho menos el deber, de conocer la existencia del procedimiento. Por lo tanto, resulta fundamental que la judicatura pueda contar con la certeza de que aquél se enteró de la apertura del trámite, requisito ineludible para garantizar los ejercicios de contradicción y defensa.
A partir de este momento, surge una obligación en cabeza del sujeto procesal, quien debe prestar atención a la evolución de la actuación, lo que implica una mínima diligencia que le permita conocer el contenido de las providencias, a través de las diversas formas de notificación diversas a la personal (por edicto, por estado, etc.). En consecuencia, para esta Sala no hay duda de la vulneración de derechos fundamentales por indebida notificación al interior de un incidente de desacato, si ésta no se realizó personalmente respecto del auto de apertura, o si no se llevó a cabo de ninguna forma (ausencia total) con relación a cualquier otra providencia. En este caso se configura el referido evento, lo que impone la anulación del procedimiento, pues el auto de apertura no fue notificado personalmente a Carlos Alberto Cardona Mejía, situación que no fue advertida por el A quo toda vez que no solicitó a las autoridades accionadas las copias de las diligencias respectivas para aclarar esa situación, aspecto que fue subsanado en esta instancia. De los documentos allegados en esta sede judicial se observa que en auto del 12 de septiembre de 2016, el Juzgado 1º Penal Municipal de Pereira abrió incidente de desacato en contra del Gerente General y Regional de Cafesalud, en cumplimiento de ello se libraron los oficios 1418 y 1478 con destino a Carolina Andrea Martínez Pinzón y Carlos Eduardo Cardona Mejía, los cuales fueron entregados en la seccional Pereira de Cafesalud, según se desprende del sello consignado en los mismos.
Lo anterior, no se acompasa con los recientes criterios fijados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ ATP, 26 May. 2017, Rad 91603; CSJ ATP, 21 Jul. 2017, Rad 92659; CSJ ATP, 28 Sep. 2017, Rad 94067 entre otras) frente a la notificación del auto de apertura del trámite incidental, si en cuenta se tiene que «se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela, teniendo la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas y, bajo ese entendido, lo procedente era contar con la notificación en forma personal».
La referida omisión, condujo a que el actor, no se enterara del trámite incidental, lo cual le generó la imposición de sanciones como la privación de la libertad y multa, sin que se le haya otorgado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en su componente de contradicción, muestra de ello es que no se pronunció dentro del referido trámite.
En tales condiciones, es claro que al hoy tutelante se le impidió el ejercicio de las aludidas prerrogativas de orden superior que merecen protección por parte del juez constitucional, por lo que serán amparadas. Así las cosas, se le ordenará que en el término improrrogable de 24 horas contabilizadas a partir de la notificación del presente proveído, lo reabra y proceda a notificar el auto de apertura del incidente al aquí accionante, en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela.
Lo aquí adoptado, hace inane pronunciarse sobre las demás pretensiones elevadas por el accionante, encaminadas a censurar las providencias mediante las cuales fue sancionado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. REVOCAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y, en su lugar, TUTELAR la garantía fundamental al debido proceso de Carlos Alberto Cardona Mejía. Segundo. DECRETAR la nulidad de lo actuado a partir del acto de enteramiento del proveído que dio apertura al incidente de desacato adelantado en el Juzgado 1º Penal Municipal de Pereira, para que, en el término improrrogable de 24 horas contabilizadas a partir de la notificación de esta decisión, reabra el trámite incidental y proceda a notificar personalmente el auto de apertura del mismo al aquí accionante, en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela.
Tercero. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 35 a 36 cuaderno del Tribunal. � Folio 10 y 11, cuaderno de la Corte. � Folio 11 y respaldo, ejusdem. PAGE 2