CUI 11001220400020210297901 Número Interno 120523 Tutela de Segunda Instancia GABRIEL HERNANDO CORREA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS 2 HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente STP 17823 - 2021 Radicado 120523 Acta No. 300 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación interpuesta por GABRIEL HERNANDO CORREA en representación propia y de sus hijas menores de edad, contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado 9º Penal del Circuito y la Fiscal 206 Seccional, ambas autoridades de esa ciudad.
Al trámite fueron vinculados la Procuradora 241 Judicial I Penal, el abogado José Efrén Villamil, el acusado José Alfredo Cristancho Cristancho, el defensor José Leonardo García, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Consejo Superior de la Judicatura y el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Los hechos fueron resumidos por el tribunal a quo de la siguiente manera: “El señor Gabriel Hernando Correa manifiesta que sus menores hijas M…T…C…M… y G…A…C…M…; fueron víctimas de actos sexuales por parte del progenitor de su padrastro, motivo por el cual se dio inicio al proceso radicado bajo CUI No. 110016000721202000561, el cual se adelanta en el Juzgado 9 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Aseguró que desde la audiencia de formulación de acusación solicitó respeto y garantía por las víctimas, denotando que la Fiscal delegada, desconoce los pormenores del caso al designar como investigador a una persona que intercedió para que nunca se estableciera la verdad, ante lo cual dejó la correspondiente constancia, aunado a ello, solicitó un abogado de la defensoría para garantizar la defensa y respeto de sus hijas.
Que tuvo comunicación con el representante de víctimas designado Dr. José Efrén Villamil, a quien le advirtió que sus hijas se encontraban en una condición psicológica delicada y que la menor M…T…C…M…; refirió que no acudiría a ninguna audiencia porque se sentía revictimizada, razón por la que solicitó hablar con la Fiscal del caso, para que hiciera uso de lo señalado en el literal e, del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
Que el 16 de septiembre de 2021, en la audiencia preparatoria la Fiscal delegada solicitó como prueba el testimonio de las menores en el juicio oral, sin tener en cuenta la afectación psicológica y mental que ello implica para las niñas. Aseguró que se opuso a ello porque considera que se vulneran los derechos fundamentales de sus menores hijas, sin embargo, sus argumentos no fueron tenidos en cuenta por la Jueza 9 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá quien procedió a su decreto, obviando lo que prevé para estos casos el artículo 438 literal e del Código de Procedimiento Penal.
Que el Ministerio publico guardó silencio, el representante de víctimas apoyó a la Fiscal y la Jueza de conocimiento avaló el procedimiento que vulnera los derechos de las victimas menores de edad, toda vez que se les está obligando a asistir al juicio oral, cuando la menor M…T…C…M…, ha manifestado que no quiere asistir a fin de no ser revictimizada, convirtiéndose la decisión de la Juez en una vía de hecho.
En tal virtud, el señor Gabriel Hernando Correa, solicita a través de la presente acción de tutela, le sea protegido el derecho fundamental al debido proceso, de sus menores hijas M…T…C…M… y G…A…C…M… En consecuencia, depreca: “2. Decretar como vía de hecho por parte de juez, fiscalía, y demás participantes que intervinieron en la audiencia de preparatoria que vulneraron gravemente los derechos de las menores victimas en especial M.C. quien no quiere acudir a juicio oral y ordenar se decrete la nulidad de la audiencia preparatoria realizada el día 16/09/2021 en el juzgado 9 penal con función de conocimiento de Bogotá dentro del radicado 110016000721202000561 por haber vulnerado derechos fundamentales de las menores de edad víctimas en este proceso desconociendo el artículo 438 del código de procedimiento penal literal e, y las formalidades para el ingreso de la prueba de referencia acorde a ratificada jurisprudencia de la corte suprema entre otras en sentencias 28/10/2015 radicado 44056,16/05/2018 radicado 48284, y 24/06/2020 radicado 47733 que enseñan cómo ingresar la prueba de referencia para estos casos en concreto, y con ello no ser obligadas si o si a las menores a asistir a juicio oral y revictimizarse además de la afectación psicológica que esto representa para M.C o de lo contrario permitiendo que el agresor quede libre y el caso quede en la impunidad. 3.
Ordenar al fiscal general de la nación se haga un cambio de fiscal para el caso y así garantizar los derechos de las menores víctimas, dejando claro que recusó al fiscal por no haber utilizado la norma preferencial para el caso en concreto desconociendo por completo los derechos de las víctimas. 4. ordenar el cambio de juez para garantizar el procedimiento y la garantía de los derechos de las menores de edad, también dejando constancia que recusó al juez por la manera como llevo dicha audiencia que permitió esta barbarie contra mis menores hijas. 5.
Ordenar a la procuraduría el cambio de la representante del ministerio público que guardó silencio ante lo ocurrido y que permitió la vulneración de los derechos de las menores, también dejo constancia de la solicitud de la investigación pertinente por ello. 6. ordenar a la defensoría del pueblo el cambio inmediato del abogado que asignó como representante de víctimas además que se compulsen las copias para que se investigue disciplinariamente por no haber actuado en favor de las víctimas y haber permitido esta vulneración tan grave a los derechos de las menores con el agravante que con anterioridad se lo había explicado y solicitado.”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Por autos del 22 y 23 de septiembre de 2021, la Sala a quo admitió la tutela y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente mencionadas. 1. El Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá señaló que conoce del proceso bajo el radicado 110016000121202000561, que se adelanta contra el señor José Alfredo Cristancho Cristancho por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo sucesivo en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.
En punto al objeto de la acción, refirió que el pasado 16 de septiembre se llevó a cabo la audiencia preparatoria con la participación de las partes e intervinientes del proceso; las primeras elevaron las solicitudes probatorias y, de repente, el hoy accionante (progenitor de las ofendidas) manifestó su inconformidad con el decreto de los testimonios de las menores, ya que para él se trata de una revictimización de las niñas.
Sin embargo, contra la determinación no se presentaron los recursos ordinarios y se convocó para la práctica de testimonios el 6 de octubre de 2021, teniendo en cuenta que el acusado se encuentra privado de la libertad. En todo caso, el despacho resaltó la labor de la fiscalía y del apoderado de víctimas designado por el sistema de defensoría pública, la cual se encuentra ajustada a los parámetros legales; no obstante, frente al reproche expuesto por el padre de las menores, el juzgado aplazó la audiencia de juicio oral hasta tanto el tutelante designa un apoderado de confianza.
Por ello, consideró que con su actuar no vulneró el debido proceso del representante legal de lasniñas. 2. A su turno, el abogado José Efrén Villamil, en calidad de apoderado de las víctimas, explicó la necesidad de la fiscalía de escuchar en el juicio oral a las ofendidas, ya que sólo ellas pueden señalar al victimario, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
De ahí que el juzgado accedió al decreto de los testimonios de aquéllas, sin que ello acarree la lesión a las garantías reclamadas. En cuanto a los argumentos del gestor del resguardo, dijo que si bien son válidos porque aduce una fuerte afectación psicológica, particularmente en M.T.C.M., lo cierto es que esa circunstancia podrá exponerla en la audiencia de juicio en la que las agredidas tienen la facultad de rehusarse a declarar, pues no pueden ser obligadas por los funcionarios judiciales. 3.
Seguidamente, el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá hizo un recuento de la actuación y recalcó que sus funciones son netamente administrativas, por tanto, carece de legitimación en el presente trámite. 4. La Procuradora 241 Judicial I Penal, delegada para el asunto objeto de litigio, se centró en las razones legales que sustentan la decisión de la juez, con la que decretó el testimonio de las niñas agredidas sexualmente.
Así mismo, defendió su proceder en la audiencia censurada, destacando que veló por el cumplimiento de la normatividad, como en efecto ocurrió. 5. De igual manera, acudió al trámite la Fiscalía 206 Seccional Caivas de esta ciudad e informó que adelanta la etapa de juzgamiento dentro del expediente 2020-00561. Se ocupó de discutir los planteamientos formulados por -el abogado y padre de las ofendidas- GABRIEL HERNANDO CORREA, a quien señaló de intervenir de manera irrespetuosa en la audiencia preparatoria, oponiéndose al decreto probatorio del testimonio de sus hijas.
De otra parte, indicó que, si bien es cierto la Corte Suprema de Justicia ha planteado fórmulas diferentes a la comparecencia de las menores víctimas de ataques sexuales al juicio, también lo es que las entrevistas anteriores al testimonio se entienden como prueba de referencia, corriéndose el riesgo de debilitar la teoría de la fiscalía y conllevar un fallo absolutorio. 6.
A su vez, el Consejo Superior de la Judicatura explicó que en su base de datos no registra petición alguna a nombre del accionante, en la que requiera la vigilancia administrativa en el proceso de marras, por tanto, no ha vulnerado los derechos del reclamante. 7. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se refirió a las dos solicitudes de restablecimiento de derechos en favor de las niñas G.A.C.M. y M.T.C.M., con fecha 20 de agosto de 2020, las cuales atendió a cabalidad.
En consecuencia, solicitó la improcedencia de la acción, por ausencia de vulneración de las garantías fundamentales de las menores. El Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la acción, con sentencia del 5 de octubre de 2021. Señaló que no se satisfacen los presupuestos de procedibilidad de la tutela, pues el demandante no acudió al mecanismo idóneo -la nulidad- ante el juez de conocimiento, instrumento que, a voces del art. 457 de la Ley 906 de 2004, es el llamado a remediar ese tipo de situaciones presuntamente atentatorias contra las prerrogativas constitucionales, al interior del proceso penal que actualmente se adelanta.
Además, no adveró la existencia de un perjuicio irremediable que exigiera la intervención del juez de tutela. Inconforme con el fallo, GABRIEL HERNANDO CORREA lo impugnó. En esencia, reiteró las razones por las cuales estima lesionados los derechos de sus hijas, específicamente al considerar que las autoridades judiciales accionadas han obviado el procedimiento especial previsto por el legislador en el art. 438 de la Ley 906 de 2004 para la protección de los niños abusados sexualmente, lo que estima “ un delito de tortura el cual advierto se sigue consumando por cuanto el hecho de acudir a declarar les está afectando psicológicamente y con ello su salud mental”.
Además, dijo que la determinación del juzgado también está en franco desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que ilustra acerca de la manera de cómo debe incorporarse una prueba de referencia y así evitar la revictimización de las menores. Adujo que la decisión recurrida no se fijó en la “ situación psicológica por la que mis hijas están pasando”, de ahí que es viable el amparo reclamado.
A continuación, in extenso, expuso los pormenores que advierte “ irregulares” en el proceso y que, según él, han dado al traste con sus garantías fundamentales. A la par, trajo a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la práctica y valoración de las pruebas en el proceso penal, específicamente lo relativo a aquellas que son de referencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. En el caso bajo estudio, el propósito de la presente acción constitucional es determinar si las autoridades judiciales demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de GABRIEL HERNANDO CORREA y de sus pequeñas hijas (víctimas de delitos sexuales), al someterlas a los rigores del proceso penal y decretar su declaración en el juicio oral, sin tener en cuenta la oposición ejercida por el padre en la audiencia preparatoria y la perturbación psicológica que padecen las menores. 3.
Revisadas las diligencias, se encuentra que no se puede desconocer que el proceso penal seguido contra José Alfredo Cristancho Cristancho, por la presunta comisión de las conductas punibles mencionadas, aún no ha concluido, tal y como lo informaron el accionante y las autoridades vinculadas, pues la audiencia preparatoria se llevó a cabo el pasado 16 de septiembre, decisión que precisamente motivó la interposición de la presente acción. Por tanto, encontrándose en curso el proceso censurado en la demanda constitucional, deberá el gestor del amparo elevar las solicitudes a que haya lugar al interior del mismo.
Es en ese escenario procesal donde las partes deben presentar sus peticiones encaminadas a remediar cualquier situación que estimen desconocedora de sus garantías. Por tanto, la intervención del juez constitucional está vedada, pues, como se sabe, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación de esta naturaleza jurisdiccional son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con el debido proceso.
Asumir una posición como la pretendida por el demandante, implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme a la normativa aplicable en cada caso. Bajo ese derrotero, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que el promotor del resguardo podría padecer un perjuicio irremediable, en cuanto el curso del proceso penal no puede estimarse por sí mismo un daño de esa naturaleza, menos aún cuando no ha concluido.
Aceptarlo, sería tanto como considerar que todas las actuaciones provenientes de la administración de justicia podrían ser objeto de acción de tutela, con lo cual la jurisdicción constitucional usurparía la función del juez ordinario. En ese orden de ideas, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 (CC SU-041-2018).
Adicionalmente, tal y como lo explicó el a-quo, el punto de censura se centra en el decreto de los testimonios de las menores, para ser escuchadas en el juicio oral contra su agresor, lo cual preocupa al progenitor de éstas porque, bajo su óptica, se trata de una revictimización y un claro desconocimiento de la salud mental de las pequeñas; sin embargo, si al momento de practicarse el testimonio las niñas se rehúsan a ello, no estarán obligadas a exponerse a tal situación, con todas las implicaciones que trae consigo esa decisión. De hecho, reiterada jurisprudencia de esta Sala ha llamado la atención a la Fiscalía para que dentro de su estrategia, en casos como el presente, considere siempre las herramientas legales que le permitan enfrentar, con éxito para su teoría del caso, la eventualidad de la no disponibilidad de los testigos menores de edad para así evitar que las formalidades procesales se conviertan en factor de impunidad.
De otro modo, si lo que inquieta al tutelante es la exposición de sus hijas frente al presunto agresor y la audiencia, se le recuerda que la Ley 1098 de 2006 prevé en el Título II Capítulo Único los procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos; específicamente el numeral 12 del art. 193 explica que “en los casos en que un niño, niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley”; así mismo, el art. 194 ibídem recalca que “ (…) no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor.
Para el efecto se utilizará cualquier medio tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se encuentre acompañado de un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad (…)”, reglas especiales que se reiteran en el art. 383 de la Ley 906 de 2004. De tal manera que, en caso de declarar en el juicio, las menores contarán con la protección necesaria para evitar una confrontación directa con el acusado y sentirse señaladas o intimidadas por alguna de las partes, al tener las suficientes herramientas, tanto tecnológicas como el personal idóneo, para acompañarlas en la dura tarea de narrar los hechos vividos.
Suficientes resultan los anteriores planteamientos para concluir que el amparo reclamado no tiene mérito, en virtud de su improcedencia. 4. Finalmente, se dispone incorporar copia de la presente decisión al proceso con radicado 2020-00561, a través del Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Se confirmará, por tanto, la sentencia de primera instancia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 5 de octubre de 2021, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente la acción propuesta por GABRIEL HERNANDO CORREA, por las razones anotadas en precedencia. 2. INCORPORAR copia de la presente decisión al proceso con radicado 2020-00561, a través del Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11