Tutela de 2ª instancia n º 94558 JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO y Otros. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP17737-2017 Radicación n° 94558 Acta 360. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de los ciudadanos RODOLFO VALENTINO BRAVO FERNÁNDEZ, JORGE ELIECER GUERRERO CERVANTES, MANUEL NARCISO CHIQUILLO DE LA HOZ, OSCAR GONZÁLEZ LARA, GLADYS DEL CARMEN PALLARES GÓMEZ, RODOLFO RAFAEL PALLARES GÓMEZ, GILBERTO ZAMBRANO MENDOZA, GENO JOSÉ URUETA, MANUEL SOTO PÉREZ, ORLANDO ENRIQUE MELÉNDEZ ÁLVAREZ y ÁLVARO ANTONIO PÉREZ COLINA, frente al fallo proferido el 22 de agosto de los cursantes por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que concedió la dispensa constitucional del derecho fundamental al debido proceso de los señores JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, HELEEN JIMÉNEZ AYALA y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL, presuntamente vulnerado por los Juzgados Primero Penal del Circuito y Segundo Promiscuo Municipal, ambos de Ciénaga (Magdalena), trámite al que fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro de la acción de tutela radicada con el nº. 2017-00130.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “(…) Los ciudadanos, HELEEN JIMÉNEZ AYALA y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL en calidad de representantes para asuntos laborales de ELECTRICARIBE S.A. ESP, y JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO como agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pretenden la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad personal y al acceso a la justicia, los cuales consideran vulnerados por el agente judicial accionado.

Lo anterior debido a que a su juicio, el aludido fallador en grado jurisdiccional de consulta, al verificar el cumplimiento de la responsabilidad subjetiva omitió valorar lo expuesto por ellos el primero (1°) de agosto del dos mil diecisiete dentro del trámite incidental en lo referente a la imposibilidad de cumplir la orden constitucional emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga -Magdalena en fallo diecisiete (17) de febrero hogaño por la toma de posesión efectuada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Electricaribe S.A. - ESP- mediante Resolución SSPD2016100006278S de calenda catorce (14) de noviembre del dos mil dieciséis (2016).

Lo expuesto tuvo su génesis en el fallo adiada (sic) diecisiete (17) de febrero del dos mil diecisiete (2017) proveído por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga - Magdalena en la que resolvió amparar los derechos fundamentales al mínimo vital, pago oportuno y completo de la mesada pensional y seguridad social de la accionante CANDIDA ROSA MENDOZA y Otros, en consecuencia ordenó a Electricaribe S.A. -ESP- el reconocimiento y pago del reajuste del (15%) sobre las mesadas pensionales desde el año dos mil (2000), así como la indexación de la misma desde la adquisición del derecho.

La precedente decisión no fue objeto de impugnación por lo que la misma quedó en firme. Como consecuencia de la mencionada orden constitucional, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga - Magdalena, el veintiséis (26) de mayo de la misma anualidad resolvió sancionar a JAVIER LASTRA FUSCALDO en calidad de agente especial interventor de Electricaribe S.A. -ESP-, HELEEN JIMÉNEZ AYALA y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL representantes para asuntos laborales de la aludida empresa.

Finalmente, la anterior decisión al ser sancionatoria fue remitida en grado jurisdiccional de consulta al superior jerárquico, JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO de Ciénaga - Magdalena, quien decidió confirmar en su integridad la providencia consultada de calenda veintiséis (26) de mayo del dos mil diecisiete (2017) y adicionada por auto de dos (02) de junio de la misma anualidad, la cual negó la nulidad planteada por Electricaribe S.A. - ESP- e impuso ocho (8) días de arresto y multa de cinco (5) SMLMV a los accionantes en esta causa JAVIER LASTRA FUSCALDO, HELEEN JIMÉNEZ AYALA y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL.” II.

PRETENSIONES Van encaminadas a que se conceda la dispensa constitucional de los derechos fundamentales solicitados y, en consecuencia, se ordene: “1. REVOCAR la sentencia del 2 de agosto de 2017 expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga, que confirmó la decisión del 26 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga dentro del trámite del incidente de desacato surtido dentro de la acción de tutela iniciada por Cándida Mendoza y Otros, que cursó ante los mencionados despachos y que fue radicada en primera instancia con el número 2017-0014 y en grado de consulta con el número 2017 – 130 – 27, de manera subsecuente. 2.

SUSPENDER la orden de arresto que se haya expedido o que se expida dentro del trámite incidental descrito en la petición anterior y, 3. (…) el ARCHIVO del expediente del incidente de desacato, que nos ocupa.” III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Fueron compendiados por la Corporación a-quo, de la siguiente forma: “El Juez Primero Penal del Circuito de Ciénaga - Magdalena, al descorrer traslado, manifestó que en cuanto al favor subjetivo en la providencia señaló: "Así mismo, obran razones suficientes para encontrar debidamente configurado el factor subjetivo, pues no se alegó ninguna razón por parte de los señores JAVIER LASTRA FUSCALDO como Agente Especial Interventor de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, HELEEN JIMÉNEZ AYALA y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL, como representantes para asuntos en materia laboral de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., de alguna causal de imposibilidad para dar cumplimiento al fallo de tutela, contrario sensu, guardaron silencio respecto del tema, toda vez que actuando a través de la apoderada judicial de ELECTRICARIBE S.A. E. S. P, se dedicaron a atacar la decisión de la que emana el presente trámite, empero, respecto del cumplimiento del mismo no señalaron absolutamente nada, luego entonces no indicar nada respecto de su cumplimiento, deberán ser sancionados, por incumplimiento al fallo constitucional.

" indicó que, en relación al hecho noveno de la tutela que nos compete, el fallo constitucional por medio del cual el Juez de primera instancia ordenó el reajuste pensional a los vinculados en este trámite es de calenda diecisiete (17) de febrero del dos mil diecisiete (2017), fecha posterior a la toma de posesión, por lo que si la toma de posesión de Electricaribe tiene como consecuencia la suspensión de todas las obligaciones anteriores a la fecha en que fue ordenada la intervención, es decir, quince (15) de noviembre antaño, dicha suspensión no aplica para la orden judicial impartida por el Juez de la tutela primigenia y en gracia de discusión fuera así, Electricaribe guardó silencio.

Alegó que es evidente que los efectos de la Resolución SSPD20161000062785 no son extendidos a la aludida orden impartida por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga - Magdalena. Por todo lo anterior, sostuvo que los hechos de la tutela contemplados en los numerales quinto y noveno no están revestidos de veracidad, induciendo a los Jueces y Magistrados a incurrir en vías de hechos o causales de procedibilidad para el estudio de tutelas contra providencias judiciales, puesto que es cierto que las obligaciones esbozadas por los aquí accionantes no son ni fueron adquiridas con anterioridad a la toma de posesión de la compañía. Finalmente, solicitó se declare la improcedencia de la presente acción constitucional teniendo en cuenta que no se han vulnerado derecho fundamental alguno a los sujetos procesales; aún más cuando está más que demostrado la desidia y la negligencia en el cumplimiento de la orcen que dio origen a la actual causa.

El Juez Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga - Magdalena, en respuesta al requerimiento efectuado por esta agencia judicial, especificó que el expediente contentivo del incidente de desacato retornó del grado jurisdiccional de consulta el nueve (09) agosto hogaño por lo que aún no se han emitido las órdenes de arresto contra los sancionados JAVIER LASTRA FUSCALDO, HELEEN JIMÉNEZ AYALA Y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL.

Refirió que Electricaribe S.A. -ESP- en esta nueva acción expresa su inconformismo en el hecho que a través de Resolución No. SSPD20161000062785 adiada catorce (14) de noviembre del dos mil dieciséis (2016) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la toma de posesión de la empresa accionada y por ende la suspensión de todas las obligaciones anteriores a la fecha en que ordenada la intervención, es decir, las causadas antes del quince (15) de noviembre antaño. Sin embargo, arguyó que los referidos argumentos no fueron alegados por Electricaribe S.A. -ESP- al interior de la acción de tutela primigenia de calenda diecisiete (17) de febrero hogaño, pretendiendo que tales argumentos sean atendidos en un escenario distinto a aquél en que debieron interponerse.

Finalmente, enfatizó que la providencia Radicado No. 92580, seis (06) de julio del dos mil diecisiete (2017) de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal aludida por Electricaribe S.A. -ESP- como fundamento parcial de su defensa, se profirió en un marco fáctico y jurídico muy diferente al de la presente causa. El abogado, Álvaro Pedrozo Torres, en representación de los incidentantes, hoy vinculados, indicó que respecto a los hechos los cuales la empresa accionada sustenta su incumplimiento por encontrarse intervenida, los mismos nunca fueron expuestos, debido a que no contestaron la acción de tutela, ni impugnaron la sentencia que resultó de dicho trámite.

Señaló que resulta ilógico lo manifestado por Electricaribe S.A. -ESP- en hacerse parte de la masa de acreedores, cuando no poseen un documento que preste merito ejecutivo sobre la orden constitucional incumplida de fecha diecisiete (17) de febrero del dos mil diecisiete (2017) como sí sucedió en la sentencia dictada por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal el seis (06) de julio del presente año. Precisó que en el caso expuesto ante la Corte Suprema de Justicia se firmó un acuerdo de pago con base en una sentencia de agosto del dos mil dieciséis (2016), el mismo que efectivamente fue suscrito con anterioridad a la intervención. En sentido opuesto el caso que hoy compete las obligaciones fueron adquiridas con posterioridad a la intervención por lo que deben cumplirse más no ir a la masa de acreedores puesto que se rompería, según su sentir, el fin jurídico de la herramienta de la intervención y pone en peligro la consumación de la vulneración de los derechos fundamentales de sus representados en el futuro.

De igual forma, argumentó que la intervención no puede ser por sí sola una razón válida para el incumplimiento de obligaciones relacionadas con el amparo de derechos constitucionales reconocidos por fallos de tutelas. Asimismo, sostuvo que no comparte los argumentos deprecados por los incidentados respecto a que el pago de la orden constitucional podría afectar la prestación continua del servicio, en el entendido de que el mencionado rubro debería en principio extraerse del fondo pensional contratado por Electricaribe S.A. -ESP- el que funciona como un fondo común de naturaleza pública y los aportes que hoy se realicen, deben sostener las obligaciones en favor de quienes anteriormente aportaron al sostenimiento del fondo.

Aún más que pese a encontrarse Electricaribe S.A. ESP- intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios continúa explotando el servicio de energía y por ende lucrándose con la prestación del mismo. El Dr. Nicolás Zapata Tobón, en representación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro del trámite de la presente causa, arguyó que a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no le constan los hechos que motivan la presente acción constitucional, explicando así la falta de legitimación por pasiva de su representada, así como la improcedencia de la acción de tutela por existir otro mecanismo de defensa.” IV.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la providencia referenciada, concedió la dispensa constitucional del derecho fundamental al debido proceso requerida por los accionantes y, en consecuencia, ordenó decretar la nulidad del auto adiado 2 de agosto del dos mil diecisiete proveído por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga para que en su lugar profiriera una nueva determinación al interior del trámite incidental promovido por la ciudadana CÁNDIDA ROSA MENDOZA y Otros, al estimar que: La judicatura de conocimiento demandada en la providencia de consulta censurada, incurrió en una vía de hecho que ocasionó un defecto factico por carencia de soporte probatorio, por cuanto las motivaciones que utilizó para cimentar la presunta responsabilidad subjetiva dentro del incidente de desacato cursado en contra de los actores, son contrarias a la realidad, ya que pese a que se consignó en la aludida determinación que: “(…) no se alegó por parte de los señores JAVIER LASTRA FUSCALDO como Agente Especial Interventor de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., HELEN JIMÉNEZ AYALA y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL, como representantes para asuntos en materia laboral de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., de alguna causal de imposibilidad para dar cumplimiento al fallo de tutela, contrario sensu, guardaron silencio respecto al tema (…)” Lo cierto es que, a través del escrito del 1 de agosto de la presente anualidad, tal situación sí fue indicada por parte de los tutelantes, cuando se señalaron: “(…) Como es de público conocimiento, Electricaribe se encuentra en una imposibilidad jurídica y material, impuesta por el mismo orden legal, de pagar las obligaciones causadas antes de la toma de posesión, Electricaribe se encuentra impedida así como su Agente Especial y sus demás representantes, para cumplir con sus obligaciones dinerarias.

(…) De conformidad con lo anterior, a la fecha, la Superintendencia mantiene la toma de posesión de Electricaribe decretada desde el 14 de noviembre de 2016 y, en virtud de ello, también se mantienen los siguientes efectos frente al presente incidente de desacato, (i) la prohibición de continuar con el mismo y (ii) la de suspender el cumplimiento / pago de las obligaciones que ordenaba el fallo de tutela en virtud del cual se presentó el trámite incidental, que nos ocupa.” V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial de los ciudadanos RODOLFO VALENTINO BRAVO FERNÁNDEZ, JORGE ELIECER GUERRERO CERVANTES, MANUEL NARCISO CHIQUILLO DE LA HOZ, OSCAR GONZÁLEZ LARA, GLADYS DEL CARMEN PALLARES GÓMEZ, RODOLFO RAFAEL PALLARES GÓMEZ, GILBERTO ZAMBRANO MENDOZA, GENO JOSÉ URUETA, MANUEL SOTO PÉREZ, ORLANDO ENRIQUE MELÉNDEZ ÁLVAREZ y ÁLVARO ANTONIO PÉREZ COLINA, quien indicó que en el presente asunto se configuró una carencia actual de objeto, atendiendo a que esta Sala en sentencia CSJ STP, 14 Sep. 2017, Rad. 93660, declaró la nulidad de todo lo actuado al interior del trámite incidental censurado por los demandantes.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el evento que concita la atención de la Sala, se tiene que la demanda presentada por los señores JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, HELEEN JIMÉNEZ AYALA y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL se encuentra orientada a conseguir que se revoque la providencia del 2 de agosto de los cursantes dictada en sede consulta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga que confirmó la determinación emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de esa misma urbe, que declaró en desacato a los accionantes y los sancionó con 8 días de arresto y 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el presunto incumplimiento del fallo del 17 de febrero de 2017. 4.

Pero acontece que al verificar la información suministrada por los partes intervinientes en el presente asunto, se evidencia que esta Corporación mediante la sentencia de segunda instancia CSJ STP, 14 Sep. 2017, Rad. 93660, atendiendo a la solicitud constitucional que impetraran los aquí tutelantes dirigida a que se dejaran sin efecto los proveídos emitidos por los mentados entes judiciales dentro del cuestionado trámite incidental, al considerar en aquella oportunidad violentadas sus prerrogativas fundamentales, por cuanto “(…) ELECTRICARIBE no fue notificada de las actuaciones surtidas en el curso de la tutela como tampoco del posterior trámite incidental.”, sumado a que tampoco “(…) se notificó el requerimiento al responsable del cumplimiento del fallo de tutela ni al superior, como tampoco se les comunicó el auto de apertura a pruebas del incidente (…) [ni] se individualizó al funcionario encargado de cumplir la orden de amparo constitucional”, recalcando que “(…) las providencias de desacato y consulta no fueron puestas en conocimiento ni de la persona responsable, ni de la representante legal, ni mucho menos de ELECTRICARIBE.”, la Sala modificó el numeral segundo del fallo proferido el 6 de julio de los corrientes por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y, en consecuencia, dispuso: “PRIMERO.- (…) declarar la nulidad del incidente de desacato, a partir del trámite de notificación del auto del 16 de marzo de 2017, por el cual se dispuso la apertura del mismo, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de la presente decisión, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ciénaga proceda a enterar de manera personal a todos los convocados como presuntos responsables del acatamiento de la orden constitucional, en particular a Javier Lastra Fuscaldo (Agente especial designado para la liquidación de Electricaribe), Heleen Jiménez Ayala (Apoderada General de Electricaribe) y Juan José Sánchez Curiel (Representante Legal en asuntos laborales de Electricaribe), sin perjuicio de las pruebas practicadas.

(…)” 5. En ese orden de ideas, sería del caso entrar a determinar la viabilidad de la queja frente al derecho al debido proceso, de no ser porque se percibe que la presunta omisión que generaba la lesión del derecho fundamental deprecado por los tutelantes ha sido conjurada, configurándose de esa manera la situación que la jurisprudencia y la doctrina denominan hecho superado y que implica, como consecuencia, que resulte innecesario impartir órdenes específicas, dada la carencia actual de objeto (CC T-026/99). 6.

Así las cosas, si la petición de amparo tiene por finalidad la defensa efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, es evidente que carece de objeto cuando la acción u omisión de la autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos en la ley y que se denuncia como transgresora de derechos, ha cesado, situación ante la cual la protección constitucional deviene improcedente, habida cuenta que: “( …) la Corte ha advertido que si antes o durante el trámite del amparo se efectuara la respuesta conforme a los requisitos previstos por la jurisprudencia, la acción carecería de objeto pues no tendría valor un pronunciamiento u orden que para la protección de un derecho fundamental hiciera el juez [footnoteRef:1].” [1: CC T-542/06. ] 7.

Las anteriores precisiones conducen a concluir que al declararse la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite incidental censurado por los accionantes, los mismos pueden en dicho escenario argumentar la presunta imposibilidad de cumplir con la orden dispuesta en el fallo de tutela dictado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ciénaga, el día 17 de febrero de la cursante anualidad, por lo que, de la manera en que fue reseñado en precedencia, se está en presencia del fenómeno que en los trámites del amparo constitucional se conoce como “hecho superado” que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, en atención a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. 8.

Ello, porque en virtud de tal situación procesal, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carecería de objeto al desaparecer la razón de ser del instituto, que es la protección inmediata de los derechos fundamentales que se invocan en la demanda[footnoteRef:2]. [2: CC SU-540/07.] Por tanto, la Sala habrá de revocar el fallo de tutela emitido por la Corporación a-quo, para en su lugar denegar la dispensa constitucional del derecho fundamental al debido proceso de los ciudadanos JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, HELEEN JIMÉNEZ AYALA y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DENEGAR la dispensa constitucional del derecho fundamental al debido proceso de los ciudadanos JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, HELEEN JIMÉNEZ AYALA y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL, por las consignaciones en esta determinación.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13