Tutela 2а Instancia No. 94612 CEFERINA GUTIÉRREZ DE LOSADA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP17736-2017 Radicación n° 94612 Acta 360. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante CEFERINA GUTIÉRREZ DE LOSADA, actuando mediante apoderada especial, en relación con el fallo proferido el 30 de agosto del presente año por la Homóloga Sala de Casación Laboral, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad, seguridad social, dignidad humana, vida y a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, presuntamente vulnerados por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el Juzgado Primero Laboral del Circuito y el Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales, ambos de la mentada urbe y la Alcaldía Municipal de Rivera, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Administradora de Pensiones- Colpensiones, así como las partes y demás intervenientes en los procesos laborales ordinarios con la radicacion Nº 41001-41-05-001-2012-00485-00 y 41001-31-05-001-2013-002017-00.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: “(…) CEFERINA GUTIÉRREZ DE LOSADA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA, VIDA y a la «PROTECCIÓN Y ASISTENCIA DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD», presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas.

Relata que laboró desde el 14 de octubre de 1973 hasta el 1 de marzo de 1976, y desde el 6 de julio de 1978 hasta el 30 de noviembre de 1985, en la alcaldía del municipio de Rivera – Huila, en el cargo de servicios generales. Aduce que mediante certificado de 11 de abril de 2010, el Secretario de Gobierno Social y Comunitario del citado ente territorial le certificó que los aportes a salud fueron realizados al ISS seccional Huila; sin embargo, no indicó en qué fondo se realizaron los aportes a pensión. Sostiene que mediante oficio 001 de 19 de enero de 2011, el mismo funcionario le informó que es procedente la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; no obstante, le requirió aportar documentación para el efecto, razón por la cual el 8 de mayo de 2011 solicitó ante el ente territorial el reconocimiento de la mencionada prestación económica, empero, no recibió una respuesta de fondo.

Manifiesta que en ocasión a lo anterior, instauró una demanda de única instancia contra el ISS, en el que pretendió el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, trámite que correspondió al Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Neiva, autoridad que en sentencia de 18 de diciembre de 2012 denegó sus pretensiones.

Agrega que dicho despacho sostuvo que no era viable otorgarle la indemnización sustitutiva porque al 26 de agosto de 1986, la petente contaba con 502,71 semanas laboradas y no cotizadas y 55 años de edad, lo que la hace acreedora de una pensión de vejez, pues cumple con los requisitos «exigidos por el régimen que para la época de su desempeño laboral o de su desvinculación resulta el más favorable, cual es el que emerge del Decreto 3041 de 1966 o aquellos posteriores a este como por ejemplo el Decreto 2879 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, que en cualquier caso permiten reconocer pensiones con 500 semanas de cotización».

Manifiesta que debido a esta decisión, inició otro proceso con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez; que tal actuación le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, despacho que mediante fallo de 5 de marzo de 2014 denegó sus aspiraciones, tras considerar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era obligación de las entidades públicas afiliar a sus trabajadores al ISS y por esa razón no le es aplicable la normativa contenida en el Decreto 3041 de 1966, además que tampoco se demostró que el Municipio demandado haya afiliado a la actora a un fondo de pensiones, lo que hacía improcedente reconocerle una pensión de vejez.

Anota que apeló tal decisión y que, en tal virtud, conoció la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, colegiado que mediante proveído de 8 de junio de 2016 confirmó la decisión del a quo. Indica que interpuso el recurso extraordinario de casación contra la mencionada sentencia; pero que desistió del mismo «toda vez que no fue viable el trámite», en sentir de su apoderado.

Expone que cuenta con 85 años de edad, y padece de enfermedades como «ceguera bilateral secundaria o glaucomas, osteoartrosis de rodilla bilateral, estreñimiento crónico, enfermedad de ácido (sic) péptico activa y neuritis compresiva por artrosis lumbo – sacra», razón por la que considera que está en situación de debilidad manifiesta. (…)” II.

PRETENSIONES La apoderada especial de la accionante solicitó que se conceda la dispensa constitucional de los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, se ordene: “(…)

SEGUNDO: (…) dejar sin efectos las sentencias proferidas por (i) el Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Neiva del 18 de diciembre de 2012, (ii) el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva del 5 de Marzo de 2014, y (iii) Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (…) del 8 de junio de 2016.

TERCERO: (…) a la Alcaldía Municipal de Rivera Huila (…) reconocer y pagar a favor de la señora Ceferina Gutiérrez de Losada la indeminización sustitutiva de la pension de vejez de acuerdo al tiempo laboral con esa entidad territorial, esto es, desde el 14 de octubre de 1973 hasta el 1 de Marzo de 1976 y desde el 6 de Julio de 1978 hasta el 30 de Noviembre de 1985, para un total de (502.71) semanas laboradas”.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS. Dentro del término del traslado no fueron allegados informes solicitados, por ninguna de las partes. DEL FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral, mediante la providencia referenciada, denegó la protección constitucional deprecada en favor de la ciudadana CEFERINA GUTIÉRREZ DE LOSADA, al estimar que la suplicante tuvo a su alcance el recurso extraordinario de casación para controvertir la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal accionado, el cual, muy a pesar a que lo instauró, desistió del mismo, indicando en igual sentido que el presente asunto incumple el principio de inmediatez que gobierna esta especial acción, atendiendo a que trascurrieron más de 6 meses desde el momento en que fueron dictadas las determinaciones confutadas y la promoción del presente accionamiento, sin que se vislumbre en el expediente alguna circunstancia que convalide la tardanza evidenciada.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderada especial de la accionante, quien sustentó el recurso proporcionando similares argumentos a los consignados en la demanda constitucional para considerar que sí existió la violación a los derechos fundamentales de su asistida por parte de las entidades judiciales demandadas, toda vez que, a su juicio, la señora GUTIÉRREZ DE LOSADA cuenta con los requisitos fijados en el ordenamiento juridico para que se le otorgue la pensión de vejez, ya que, frente su caso, los pronunciamientos dictados por la Corte Constitucional han decantado que: “(…) las normas de orden nacional que regulen las prestaciones sociales deben ser aplicadas a los empleados municipales.

De tal forma que estos tienen derecho a las prestaciones sociales definidas por la Ley; incluyendo la pension de vejez o jubilacion. Adicionalmente, en aras del principio de favorabilidad, en caso de duda sobre el regimen que se les debe aplicar, habrá de darse preferencia a la norma que determine las condiciones mas favorables.” Refiere que, si bien, su asistida contó con la posibilidad de recurrir en casación la determinacion proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, prefirió desistir del mismo, atendiendo a los consejos de su otrora apoderado judicial.

Señala, que yerra el a-quo al aplicar la sanción de inmediatez habida cuenta que la aludida Corporacion en las sentencias SU - 158 y SU – 158 de 2013, indicó que en aquellos eventos en que la vulneracion de derechos fundamentales es constante y se mantiene incolume en el tiempo, la accion de tutela se torna procedente mientras perdure la trasgresion, tal y como acontence en el caso presente, atendiendo la avanzada edad de su protegida y su complejo y delicado estado de salud que no le permiten desempeñar ninguna clase de actividad laboral, requiriendo del cuidado físico y economico de sus hijos.

CONSIDERACIONES 1. La Corte, con fundamento en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el inciso final del artículo 44 del Acuerdo 006 de 2002, es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Casación Laboral esta Corporación. La Sala confirmará el fallo proferido por el a-quo, acorde con las motivaciones que a continuación se exponen: 2.

Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por las autoridades públicas o los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:1] y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[footnoteRef:2]. [1: Aprobado mediante Ley 74 de 1968] [2: Aprobada mediante Ley 16 de 1972] 3.

Además, su ejercicio excepcional, frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ”[footnoteRef:3] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4].

Tales presupuestos son: [3: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.] [4: Ibídem. ] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.»[footnoteRef:5] [5: Ibídem.] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590/05, reforzando en las decisiones T-332, T-780 y T-212/06 que cuando se trata de este tipo de acciones contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto »[footnoteRef:6] –Subrayas fuera del original-. [6: CC C-590/05.] 4. No está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo constitucional se dirige contra fallos judiciales, su procedencia no es excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de fondo que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional- T-780/06- de la siguiente manera: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del caso puesto a su conocimiento. 5.

En el caso que motiva la atención de la Sala, no es posible conceder la protección solicitada por la apoderada especial de la señora CEFERINA GUTIÉRREZ DE LOSADA, pues, conforme lo determinó el a-quo, inicialmente se incumple con la condición de procedibilidad de la acción de tutela que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinario de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar garantías fundamentales, sin lo cual no está «habilitado» para demandar, mediante solicitud de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran. 6.

En ese sentido, resulta diáfano que la actora habría contado con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, censura que, aunque en el caso concreto afirma la apoderada accionante fue presentado, desistió del mismo, razón por la cual la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, la declaró desierta. 7.

Entonces, como la parte actora no agotó el mentado mecanismo de defensa judicial, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para avalar desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular, para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los presuntos vicios que ahora sustentan el presente amparo, el que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo de la forma en que insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “(…) [E]n la Sentencia C-590/05, se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [footnoteRef:7].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. [7: CC T-504/00. ] Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. [footnoteRef:8] ” (Subrayas y negrillas fuera del original) [8: CC T-212/06.] 8.

En suma, de haberse interpuesto la impugnación extraordinaria en contra de la sentencia de segundo grado –confirmatoria de la emitida por la judicatura de primera instancia- que se reprocha a través de este accionamiento, la parte inconforme hubiese podido controvertir la decisión que le negó lo pretendido; de manera que no puede ahora la actora, a través de la presente acción preferente y sumaria, pretender corregir la desatención descrita o revivir términos u oportunidades que deliberadamente pasó por alto en el interior de dicho trámite. 9.

Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo a su alcance la demandante para poner de presente sus desavenencias a través del aludido recurso y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues: “(…) [C]uando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado[footnoteRef:9].” [9: Fallo T-942/06, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” ] 10.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales.” Según las anteriores consideraciones, en este asunto no deviene procedente la acción de tutela de manera que se confirmará la decisión del juez colegiado en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15