República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 83.133 Paola Yesenia Caicedo Landazury CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17731-2015 Radicación N° 83.133 (Aprobado acta N° 445) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Secretario de Educación Departamental de Nariño, frente a la decisión proferida el 20 de octubre de 2015 por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, amparó el derecho fundamental al debido proceso de Paola Yesenia Caicedo Landazury. Al presente trámite fueron vinculados la Comisión Nacional del Servicio Civil y los demás miembros de la lista de elegibles para proveer 13 vacantes de etnoeducador docente de ciencias naturales y educación ambiental, ofertadas mediante Convocatoria No. 238 de 2012 para el Departamento de Nariño.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Relató la accionante que ostenta los siguientes títulos educativos: Normalista Superior con énfasis en ciencias naturales y educación ambiental de la Institución Educativa Normal Superior “la Inmaculada” de Barbacoas –N- y Licenciada en Etnoeducación de la Universidad Mariana de Pasto, los cuales fueron acreditados dentro de los antecedentes que exigió la Convocatoria No 238 para la Entidad Territorial Departamento de Nariño, en la que concursó. Acto seguido, informó que laboró como docente del nivel educativo secundario del Colegio Bilingüe de Pacífico del Llorente, del Municipio de Tumaco en el área de ciencias naturales, desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 11 de agosto de 2014, es decir por espacio de 12 años. 11 meses y 10 días, experiencia que acreditó dentro del concurso de méritos.

Advirtió que a la fecha el proceso de selección se ha agotado quedando pendiente el punto 10 relacionado con el “periodo de prueba, nombramiento y evaluación” y, es por ello que mediante Resolución No 1647 de 17 de abril de 2015 expedida por la CNSC, se conformó la lista de elegibles para proveer trece (13) vacantes de etnoeducador docente de Ciencias Naturales y Educación Ambiental de las Instituciones Educativas Oficiales que atienden población afrocolombiana, raizal y palanquera en el Departamento de Nariño. Refirió que el 18 de junio de 2015 se convocó a la primera audiencia pública de selección de establecimiento educativo en la Secretaría de Educación de Nariño, y mediante Acta Individual de Selección escogió la Institución Educativa San Juan Bautista El Charco para el empleo de docente de aula en el área de ciencias naturales y educación ambiental.

Mencionó que sorpresivamente, mediante oficio de 25 de septiembre de 2015 suscrito por el Profesional Universitario de Recursos Humanos G4 de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, se le informó que no cumple los requisitos de estudios mínimos para acceder a dicho cargo, lo cual equivale a una revocatoria directa unilateral de un acto administrativo expedido por la CNSC (Resolución No 1647 de 17 de abril de 2015).

Con fundamento en lo anterior, solicita se tutele el derecho al acceso a la carrera administrativa docente y cargos públicos y al debido proceso administrativo, entre otros y, en consecuencia, se ordene a la CNSC y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL se la nombre como docente en periodo de prueba dentro de la Planta de Cargos de Docentes del Departamento de Nariño como etnoeducadora por haber ocupado en la lista de elegibles expedida por la CNSC.

Así mismo, una vez superado dicho periodo se la nombre en propiedad y se la inscriba en el correspondiente escalafón docente. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto señaló que la lista de legibles establecida mediante Resolución No. 1647 de 2015, es un acto administrativo de carácter particular vigente que está amparado por las presunciones de legalidad y validez, por lo que no puede ahora la Secretaría Departamental de Nariño desconocerlo de manera unilateral aduciendo particular ilegalidad, pues este es el resultado de un dispendioso proceso de selección o de concurso público de méritos, al cual se acogió la accionante en todas sus etapas.

Adujo que la referida entidad ignoró los principios de buena fe, confianza legítima y respeto por el acto propio, cuando mediante oficio del 25 de septiembre de 2015 le informa a la actora que no cumplía los requisitos para ser nombrada en propiedad en el cargo de docente que había ganado en el concurso de méritos, es decir que la excluía de la lista de elegibles, a pesar de encontrarse en firme.

Tuteló el derecho al debido proceso de la actora y, en consecuencia, ordenó: (…) a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO para que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, tramite lo relacionado con el nombramiento en periodo de prueba de la señora PAOLA YESENIA CAICEDO LANDAZURY en el cargo de etnoeducadora docente de Ciencias Naturales y Educación de las Instituciones Educativas Oficiales que atienden población afrocolombiana negra, raizal y palanquera de la Entidad Territorial Departamento de Nariño, en la sede escogida por ella, respetando la lista de elegibles conformada para tal cargo mediante Resolución No 1647 del 17 de abril de 2015, o surta los trámites administrativos o contenciosos de nulidad para dejarla sin efectos.

LA IMPUGNACIÓN El Secretario de Educación Departamental de Nariño señaló que en un proceso de selección adelantado mediante concurso de méritos se conformó una lista de elegibles con Paola Yesenia Caicedo Landazury, quien por error fue admitida sin que reúna los requisitos mínimos de formación y/o experiencia para el ejercicio de la función docente, de acuerdo con las normas vigentes en la materia y los reglamentos de la Convocatoria.

Adujo que ante tales anomalías, el Decreto 760 de 2005 ha previsto procedimientos concretos que facultan a la CNSC a determinar la exclusión de un elegible que no cuente con las exigencias para el desempeño del empleo público de carrera. Resaltó que en ningún momento se han desconocido las garantías fundamentales de la accionante, ya que por el contrario, es deber legal de la entidad nominadora si se percata de la imposibilidad de efectuar el nombramiento en periodo de prueba, por encontrar que uno o varios elegibles no reúnen los requisitos de formación académica y/o experiencia laboral para el empleo de carrera objeto de provisión. Por las anteriores consideraciones, solicitó recovar el fallo de primera instancia y, en caso, de no acceder a sus pretensiones, aclarar la orden emitida por el A quo, ante las imprecisiones que presenta la misma.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron el derecho al debido proceso de la interesada. La Sala revocará el fallo de primera instancia. Para tal efecto, se reiterará los planteamientos expuestos por esta Sala de Decisión de Tutelas en decisión CSJ STP, 13 sep. 2012, rad. 62.683 y CSJ STP, 13 mar. 2014, rad. 72119, por tratarse de un asunto de similar connotación. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

Como se pudo establecer, la inconformidad de la demandante se concreta en que, no obstante, haber acreditado los requisitos mínimos de educación y experiencia relacionada con el cargo de Docente de Ciencias Naturales y Educación Ambiental del Departamento de Nariño -tanto así que la CNSC la incluyó en la lista de elegibles por haber superado todas las etapas del concurso- la Secretaría Departamental de Nariño resolvió, abstenerse de nombrarla en periodo de prueba en ese empleo, aduciendo que no cumple con los requisitos académicos relacionados con las funciones del cargo para el que concursó, justificación que, a su juicio, es arbitraria, injusta y por ende vulneradora de sus derechos fundamentales.

Sin embargo, debe recordar la Sala que en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 282 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera en el Departamento de Nariño, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la Administración en ejercicio de la función pública.

Por ello, la Corte considera que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo expedido por la Secretaría Departamental de Nariño, mediante el cual se abstuvo de efectuar su nombramiento en el cargo denominado Docente de Ciencias Naturales y Educación Ambiental, ya que debe concurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer allí los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.

Ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC C-507 de 2012, dijo: (…) la lista de elegibles no es el acto administrativo definitivo del concurso sino un acto de trámite, y por tanto el mismo no genera derechos adquiridos, hasta tanto no haya nombramiento, y por tanto aún no se había consolidado la situación consagrada en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.

En ese sentido, se ha de tener en cuenta las normas especiales que regulan el concurso de méritos de la Universidad Nacional como manifestación de la autonomía que le es propia, pues las mismas excepcionan las normas generales que normalmente se aplican a los concursos para el acceso al servicio público y que han sido interpretadas por esta Corporación. La situación gira en torno a sí al demandante se le había admitido como inscrito y él eventualmente no cumplía con los requisitos previstos en la ley, pero resulta plausible que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su ilegalidad, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas.

En todo caso, no es la acción de tutela el instrumento adecuado por el cual se pueda entrar a discutir si un candidato cumplió o no con los requisitos mínimos para concursar, pues es la autoridad administrativa quien de manera directa o indirecta decidirá sobre este punto. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la determinación en la que se abstuvo de nombrarla en periodo de prueba y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de la actora, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional en sentencia CC T-225 de 1993, señaló: (…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral… Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. En efecto, por no estar cumplido el principio de subsidiariedad que rige el amparo, se revocará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, negar la acción de tutela presentada por Paola Yesenia Caicedo Landazury.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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