República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 83.398 PACO WILLIAM BENÍTEZ DELGADO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17719-2015 Radicación Nº 83.398 (Aprobado acta N° 445) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se decide la impugnación formulada por Paco William Benítez Delgado frente a la decisión proferida el 10 de noviembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la familia, trabajo, vida digna, salud y mínimo vital.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) De entrada, expone el accionante, que tiene un padre de 87 años, el cual, en el Sistema de salud emana como su beneficiario. Asimismo, nos indica que tiene dos hijos, XXX de 16 años, y Francisco Alejandro Benítez Guzmán, de 18 años, aquel, estudiante de los Andes, y éste, destacado integrante del programa de electrónica de la Universidad del Cauca.

Continuando, señala que se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 19 de noviembre de 1992, lapso desde el cual se desempeñó en diferentes cargos, uno de ellos en la ciudad de Cali, del que fue trasladado por razones de amenazas, y los otros en la capital de Popayán, incluyendo el de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial.

En relación a su salud, refiere, que luego de venir padeciendo Fuertes Dolores lumbares, el 20 de mayo de 2014, quedo físicamente inmovilizado, situación que ocasionó fuera trasladado en ambulancia e internado de urgencia en la clínica “La Estancia” donde permaneció hospitalizado por 9 días. Se le efectuó resonancia magnética, diagnosticándosele trastorno de disco lumbar y otros con radioculopatia, en consecuencia se le dio 6 meses de incapacidad, tiempo durante el cual se le trató el dolor, pero al no cesar este, debido a que la hernia discal L4-L5 tenía aprisionado el nervio ciático, se lo sometió el 11 de noviembre de 2014, a cirugía de columna, desde la cual disminuyó el dolor, sin embargo, quedó con síndrome de pie caído.

No obstante aduce, que persiste molestia producto de la hernia L5-S1, que le dificulta trasladarse en vehículo, debiendo hacer pausas activas. Ahora, estando su padecimiento asociado con su actividad laboral e incluida en la tabla de enfermedades, solicitó a la ARL POSITIVA el respectivo reconocimiento, demandando de la FISCALIA el acompañamiento, que no se dio.

Finalmente esa ARL conceptuó que su enfermedad era de origen común, por lo cual el 7 de Julio de 2015, apeló esa decisión encontrándose en trámite. El 28 de octubre de 2015, fue notificado de la Resolución No. 0001965, emanada de la Directora Nacional de Apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación Dra. Marcela María Yepes Gómez, mediante la cual se resolvió reubicar su cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana del Cauca, en la de Subdirección Seccional del Valle del Cauca, sede Buga.

Resolución que entre otros aspectos considera arbitraria, pues no se sujeta a los requerimientos legales. Prosigue, sumergiéndose en el decreto ley No. 021 de 2014, que habla del régimen de situaciones administrativas, resaltando el Titulo III, que desarrolla el ítem de los movimientos de personal, que surgen en razón de; (i) traslado, (ii) reubicación, (iii) encargo y (iv) ascenso.

Luego hace un cotejo de lo implican las dos primeras. Culminando, señaló que tanto sus derechos fundamentales como los de su familia fueron ostensiblemente vulnerados con la expedición de la resolución en cuestión, específicamente el de tener una familia y no ser separada de ella. Finalmente, cita varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, medularmente en lo que atañe al ejercicio del ius variandi y de la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones de traslados.

En este ítem, aduce que el mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. PRETENSIONES En razón a los anteriores hechos, el señor Paco William Benítez Delgado, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y los de su hijo, y en consecuencia pretende como puede extraerse de la lectura de su escrito, la suspension de manera primigenea y la revocatoria como última medida de la Resolución N° 0001965 del 27 de octubre de 2015 de la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad de que no prospere la reubicación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó la solicitud de amparo al estimar que el actor tiene a su disposición los medios de defensa judicial establecidos por el legislador para controvertir el acto administrativo que ordenó su reubicación, es decir, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

LA IMPUGNACIÓN El accionante manifiesta que, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, en razón a su situación familiar y personal; indica que el Tribunal no interpretó en debida forma la manera en que actuaba, toda vez que, es en nombre propio y en el de su hijo menor de edad, manifiesta entonces que, pretende la suspensión de manera inmediata la resolución contentiva de la reubicación, la cual en su parecer es ostensiblemente arbitraria, sin soporte motivacional, carente de un término especifico por el cual durará la figura, no contentiva de pago de gastos para su desplazamiento y que se está encubriendo es un traslado, y finalmente que no se tuvo en cuenta su estado de salud PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante, al reubicarlo de la Dirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana del Cauca, (sede Popayán) a la Subdirección Seccional de Fiscalías del Valle del Cauca, (Buga).

Previo a ello, se abordará el tema de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido, por cuanto la tutela no es el escenario para controvertir actos administrativos. Las razones son las siguientes: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad.

El carácter subsidiario de la solicitud de amparo implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.

Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: «…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 2. En el asunto que se examina, el actor pretende que el juez constitucional suspenda provisionalmente o deje sin efecto el acto administrativo proferido por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión, específicamente la Resolución número 0001965 del 27 de octubre de 2015 por medio de la cual se ordenó su reubicación a la Subdirección Seccional de Fiscalías del Valle del Cauca, sede Buga.

Sin embargo, observa la Sala que el interesado tiene a su disposición el término de 4 meses para elevar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por tratarse de un acto personal, concreto y especifico. Corresponde destacar que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa está prevista la posibilidad de solicitar medidas cautelares « para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 y ss. ejusdem, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable.

De manera que, acceder a la solicitud de amparo propuesta por Paco William Benítez Delgado, sería sustituir al juez natural y pretermitir las oportunidades y medios de defensa previstos como aptos por el legislador para cada procedimiento judicial y/o administrativo. Sólo cuando han sido agotados adecuadamente todos los recursos que al interior de cada proceso se encuentran establecidos por la ley y persiste la amenaza o vulneración a un derecho fundamental, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para su amparo inmediato, pues en caso contrario, se premiaría la negligencia de aquel que teniendo la oportunidad de subsanar el vicio, no lo hace.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente (CC T-329/96): ( ) La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico y conocidas de antemano por quienes son partes dentro de los procesos judiciales, se favorecería la pereza procesal y se haría valer la propia culpa como fuente de derechos.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación y niegue la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y Cúmplase Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9