Tutela de 2ª Instancia n.° 96448 Óscar Aníbal Mejía Jaramillo y otra. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP1770-2018 Radicación n.° 96448 Acta 41 Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Oscar Aníbal Mejía Jaramillo [footnoteRef:1] frente a la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta contra la Fiscalía 54 Especializada de la Unidad de Lavado de Activos y Extinción de Dominio de Bogotá y la Sociedad de Activos Especiales (SAE), por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la vivienda digna. [1: Además del impugnante, el amparo fue promovido por Sara González de Mejía.] Al presenta tramite fue vinculado Javier Picón Villamizar.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Manifiesta la parte actora, que la Fiscalía 51 de la Unidad Nacional para la extinción de dominio y lavado de activos adelanta un proceso en contra de su hijo, el señor Jaime Alberto Mejía González, dentro del cual ordenó la práctica de medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo y secuestró el bien ubicado en la calle 80 No. 42 A-75, apartamento 4D de la ciudad de Barranquilla, el cual pertenece a la Sociedad Mejías González S en C. Señalan los accionantes que desconocen la diligencia de ocupación material del inmueble aludido y que la accionada ha beneficiado al inquilino Javier Picón Villamizar, al cual la sociedad Mejías González S en C dio el inmueble en arriendo y quien no ha cancelado los cánones de arrendamiento que se habían pactado.

Indica que el no pago de los cánones de arrendamiento por parte del inquilino del inmueble, ha generado un detrimento en su pecunio y que ello ha incidido en la salud del señor Oscar Mejía, quien padece una cardiopatía y que por no ser no pos su tratamiento, ha tenido que cubrir gastos de consultas particulares. Arguye que la SAE, tiene la facultad de designar los depositarios de los bienes puestos a su disposición, pero que tal facultad debe consultar los principios de racionalidad, proporcionalidad y de búsqueda de justicia material, cosa que no se hizo, debido a que fue entregado el bien inmueble en forma gratuita al señor Picón Villamizar y que lo que debe hacer es entregarle el inmueble a ellos, para que el canon de arrendamiento que genera, asegure su subsistencia. Refiere que en el procedimiento llevado a cabo por la accionada, se vulnero el debido proceso, ya que no se dejó en depósito de sus legítimos propietarios el bien inmueble indicado y por ello, solicitan se amparen sus derechos vulnerados y que como consecuencia de ello se deje sin efectos la decisión proferida por la accionada, se le indique al señor Javier picón Villamizar que debe cancelar los cánones de arrendamiento dejados de pagar, generados desde la fecha de ocupación del inmueble y os que se causen a partir de la decisión que resuelva la presente acción constitucional, ordenando que sean pagados a favor de los accionantes en forma directa e inmediata.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo al considerar que no se allegó material probatorio necesario para señalar que la acción iba encaminada contra una providencia judicial que afectaba sus derechos fundamentales. Refirió que dentro del libelo no se evidenció prueba alguna que demostrara la grave situación económica que decían afrontar los actores al no recibir las sumas de dinero referidas, especialmente cuando la inscripción de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo en la Oficina de Instrumentos Públicos y Privados de Barranquilla, con ocasión al proceso de extinción de dominio se realizó en el año 2013, lo que resulta contrario al principio de inmediatez.

LA IMPUGNACIÓN Óscar Aníbal Mejía Jaramillo presentó memorial en el que manifestó su intención de impugnar el fallo. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y a la vivienda digna de los interesados, dentro del proceso de extinción de dominio que se adelanta contra el inmueble de propiedad la Sociedad Mejía González S. en C., de la cual son socios.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otra vía de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como medio supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 2.2.

La Ley 793 de 2002, derogada por la Ley 1708 de 2014, desarrolla la acción de extinción de dominio, consagrada directamente por el artículo 34 de la Constitución Política, y fija las reglas de procedimiento, dentro de las cuales existe una fase inicial que se surte ante la Fiscalía, en la que se promueve una investigación para identificar bienes sobre los que podría iniciarse el mencionado trámite y en la que pueden decretarse medidas cautelares, para posteriormente culminar con la decisión sobre la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio y, según el caso, la remisión de lo actuado al juez competente.

Cuando el Estado ejerce esa acción, en manera alguna se exonera del deber de practicar las pruebas orientadas a acreditar las causales que dan lugar a ella, ni del deber constitucional de garantizar el derecho de contradicción a quienes se reputan propietarios de los bienes y los terceros de buena fe, según el caso. Una vez iniciada la acción, la persona afectada tiene el derecho de oponerse a la pretensión gubernamental y, para que prospere, debe desvirtuar la fundada inferencia estatal, valiéndose para ello de los elementos de juicio idóneos para imputar el dominio ejecutado sobre tales bienes al servicio de actividades lícitas.

Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, pues mientras el proceso esté en curso, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario. De lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación de extinción de dominio estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

Ciertamente, teniendo en cuenta que el proceso de extinción de dominio identificado con el n.° 10968 E.D. se encuentra en la etapa inicial, es evidente que este asunto tendrá que ser resuelto por el fiscal que conoce el asunto y de manera definitiva por el juzgado de conocimiento en la sentencia, como quiera que la medida de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de los bienes de la parte accionante –de naturaleza preventiva- simplemente impide la disposición inmediata de aquéllos, pero en manera alguna implica, per se, su pérdida definitiva, pues es nítido que en caso de demostrarse la procedencia lícita del bien, el mismo será entregado a su legítimo propietario. 2.3.

Ahora bien, la Ley 1708 de 2014, que entró en vigencia el 20 de julio siguiente, «por medio de la cual se expidió el Código de Extinción de Dominio», derogó expresamente las Leyes 793 y 785 de 2002, la 1330 de 2009 y las demás que las hubiesen modificado o adicionado o resulten contrarias o incompatibles (art. 218). Del mismo modo, advirtió que «sin perjuicio de lo anterior, el artículo 18 de la Ley 793 de 2002, y los artículos 9 y 10 de la Ley 785 de 2002, seguirán vigentes».

En esa línea, expuso la Sala de Casación Penal en providencia CSJ AP1890 – 2015 que: [ … ] el aludido régimen de transición [de las leyes 785 y 793 de 2002] solamente está referido a las causales de extinción de dominio legalmente contempladas al dictarse la resolución de inicio, y no comprende las restantes instituciones sustanciales o procesales contenidas en las diferentes normas que han regulado el tema.

En consecuencia, en la actualidad la ley vigente –y aplicable al sub examine- es la 1708 de 2014, salvo por las excepciones a las que se ha hecho referencia, dentro de las cuales no se encuentran las disposiciones atributivas de competencia. Esa postura fue refrendada por la Corte, entre otros, en autos CSJ AP4553-2015; CSJ AP983-2016; CSJ AP7025-2016; y CSJ AP8455-2016.

Bajo tales condiciones, es claro que en la actualidad, la Ley 1708 de 2014 es aplicable a todos los asuntos relacionados con la extinción del derecho de dominio y la única excepción a tal regla, hace referencia a la aplicación de las causales contenidas en las normatividades anteriores. Teniendo en cuenta que el accionante tiene los derechos que le son reconocidos por el artículo 13 ejúsdem y aunque el decreto de las medidas cautelares de embargo y secuestro no es susceptible de recursos, sí es posible solicitar el control de legalidad de la misma, en los términos establecidos por los artículos 111 y siguientes de la normatividad precitada, así:

ARTÍCULO 111. CONTROL DE LEGALIDAD A LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares proferidas por el Fiscal General de la Nación o su delegado no serán susceptibles de los recursos de reposición ni apelación. Sin embargo, previa solicitud motivada del afectado, del Ministerio Público o del Ministerio de Justicia y del Derecho, estas decisiones podrán ser sometidas a un control de legalidad posterior ante los jueces de extinción de dominio competentes.

Cuando sea necesario tomar una medida cautelar en la etapa de juzgamiento, el Fiscal General de la Nación o su delegado lo solicitará al juez competente, quien decidirá con arreglo a este Código.

ARTÍCULO 112. FINALIDAD Y ALCANCE DEL CONTROL DE LEGALIDAD A LAS MEDIDAS CAUTELARES. El control de legalidad tendrá como finalidad revisar la legalidad formal y material de la medida cautelar, y el juez competente solo declarará la ilegalidad de la misma cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando no existan los elementos mínimos de juicio suficientes para considerar que probablemente los bienes afectados con la medida tengan vínculo con alguna causal de extinción de dominio. 2.

Cuando la materialización de la medida cautelar no se muestre como necesaria, razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines. 3. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar no haya sido motivada. 4. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar esté fundamentada en pruebas ilícitamente obtenidas.

ARTÍCULO 113. PROCEDIMIENTO PARA EL CONTROL DE LEGALIDAD A LAS MEDIDAS CAUTELARES. El afectado que solicite el control de legalidad debe señalar claramente los hechos en que se funda y demostrar que concurre objetivamente a alguna de las circunstancias relacionadas en el artículo anterior. La presentación de la solicitud y su trámite no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal.

Formulada la petición ante el Fiscal General de la Nación o su delegado, este remitirá copia de la carpeta al juez competente que por reparto corresponda. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días.

Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, serán susceptibles del recurso de apelación. De allí que, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, con lo cual deviene improcedente la tutela solicitada. 2.4.

Finalmente, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en la sentencia CC T-823-1999, en la cual dijo: […] Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, máxime cuando, se insiste, cuenta con los mecanismos de defensa aptos para salvaguardar sus derechos fundamentales.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11