República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 83325 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP17693-2015 Radicación n° 83325 Acta No. 445. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante WILLIAM ALBERTO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, a través de apoderada judicial, frente al fallo proferido el 3 de noviembre de esta anualidad por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Dirección General del INPEC, la Escuela Superior de Administración Pública y la Escuela Penitenciaría Nacional, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Manifiesta la accionante, que su representado William Alberto González Rodríguez, se inscribió a la convocatoria No. 322 del 2014 realizada por la Comisión Nacional de Servicio Civil para proveer definitivamente el cargo de inspector en el Instituto Penitenciario y Carcelario.

Que de conformidad con el Acuerdo No. 526 del 2014, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, William Alberto González realizó la prueba psicofísica que se compone de la valoración médica y la prueba tecnológica; sin embargo, la entidad contratada por la Escuela Superior de Administración Pública lo calificó como no apto, pues al practicarle el encefalograma, le indicaron erróneamente que debía abrir completamente los ojos.

Contra la anterior decisión su representado presentó la respectiva reclamación, aportando las pruebas científicas que rebatían el resultado de la valoración médica, más sin embargo, las entidades accionadas se negaron a modificar dicho resultado. En efecto, pone de presente el resultado de la valoración realizada el pasado 19 de septiembre por el Instituto de Diagnóstico Médico Idime de esta ciudad, del que se extrae, que el señor William González no presenta alteración médica alguna, por lo que cumple con el perfil “profesiográfico” establecido por el INPEC en la resolución No. 00369 de 2011 para el empleo al cual aspira.

Asegura, que la justificación dada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública para no modificar el resultado de la valoración médica, es que la alteración súbita de la conciencia genera una inhabilidad, cuando la misma es una inhabilidad para ejercer el cargo de dragoneante, que no se inspector al cual aspira su representado.

Afirma, que con tal proceder, se le ocasiona un perjuicio irremediable al señor William González Rodríguez, pues al excluirlo del curso de ascensos, se le impide mejorar su calidad de vida. II. PRETENSIONES El accionante persigue se le brinde el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que procedan a reintegrarlo al proceso de selección para el cargo de Inspector grado 13 del INPEC, dentro de la convocatoria 0322 de 2014, y se realice nuevamente el examen médico “Electroencefalograma”.

III. INFORMES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS La Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-, señala que se ciñe a los resultados emitidos por SIPLAS, Centro de Medicina Diagnóstica que fue contratado para realizar la valoración médica y validación de los resultados del examen de aptitud psicofísica para los aspirantes al concurso, entidad que emitió resultado de no apto al accionante, toda vez que del encefalograma practicado, que valga la pena decir fue realizado con los mismos parámetros de todos los aspirantes; le fue diagnosticado “epilepsia de tipo focal”, patología que se encuentra incluida como criterio de inhabilidad para el cargo de inspector jefe del INPEC.

Por otra parte manifiesta que los términos de la convocatoria, los cuales constituyen reglas de obligatorio cumplimiento tanto para los particulares como para la entidad que realiza el concurso, establece en el artículo 38 del Acuerdo No. 526 de 2014 que el concursante valorado como no apto en la prueba psicofísica será excluido del proceso de selección, por lo cual la ESAP al tomar la decisión de exclusión, dio cumplimiento a los principios de objetividad, imparcialidad, publicidad, moralidad, trasparencia, igualdad, eficacia y celeridad.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, señala que el amparo solicitado es improcedente, pues el accionante pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de convocatoria, las cuales se encuentran plasmadas en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, siendo además, que cuenta con otros mecanismos de defensa tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción administrativa.

Indica que no se han vulnerados los derechos de defensa y debido proceso del accionante, como quiera que los resultados de la prueba psicofísica fueron publicados otorgando un término de cinco días hábiles para que los aspirantes pudiesen reclamar; termino dentro del cual el actor ejerció su derecho de defensa, reclamación que fue resuelta el 6 de octubre de 2015 por la CNSC y la ESAP confirma el estatus de no apto.

La Directora de la Escuela de Formación del INPEC, señala que existe falta de legitimación por pasiva por cuanto esta entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, ya que no ha expidió el acto administrativo de desincorporación del aspirante, ni practicó los exámenes correspondientes. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la sentencia referenciada, decidió negar la tutela de los derechos fundamentales invocados por el demandante, atendiendo el carácter residual y subsidiario que caracteriza la acción de amparo constitucional.

Lo anterior, por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, ante la jurisdicción contenciosa administrativa que aún no ha ejercido, para lograr lo que por vía de tutela pretende. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderada del demandante, quien sustentó el recurso manejando el mismo recuento fáctico que el expuesto en el libelo de tutela, proporcionando similares argumentos a los consignados en aquella para considerar la violación de los derechos de su prohijado judicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el caso que concita la atención de la Sala, el demandante se encuentra inconforme con su exclusión del concurso de méritos al cual se inscribió, reprochando los resultados del examen médico que le fue practicado, que condujeron a su declaración de “No Apto” para continuar en la competencia, por presentar “EEG anormal por actividad lenta focal y actividad potencialmente epileptiforme en regiones frontales y frontocentrales izquierdos.

Lo que puede sugerir epilepsia de tipo focal”. En su criterio, tal actuación quebranta sus prerrogativas superiores, pues un diagnóstico particular posterior desmintió tal información. No obstante, acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corporación expuesto en estos casos, debe considerarse que el reclamo del actor resulta improcedente por esta vía, pues es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta que las inconformidades planteadas también podrían ser propuestas, eventualmente, haciendo uso de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pudiéndose, además, ordenar que se restablezca el estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del estatuto adjetivo, solicitud que debe ser resulta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del artículo 234: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Luego entonces, tal y como quedó demostrado, existen en nuestro ordenamiento jurídico en el ámbito contencioso administrativo, acciones judiciales eficaces, expeditas e idóneas para resolver la controversia planteada, y obtener, lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que además, el actor cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

Por todo lo señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación, máxime cuando tampoco se observa demostrada la ocurrencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11