República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 83287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP17679-2015 Radicación n° 83287 Acta No. 445. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por JHON GILBERTO CABRERA CORTES, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 8 de octubre de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, que concedió la acción de tutela instaurada por CARLOS EDWARD AGREDA ZAMBRANO, a través de apoderado judicial, en contra del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, trámite al cual se vinculó al impugnante y su abogado defensor, a la Fiscalía 41 Seccional de Mocoa, al Procurador Penal Judicial y al Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: El apoderado de la víctima en el proceso penal, presenta acción de tutela para solicitar que se deje sin efecto la decisión del 19-08-2015, proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Mocoa, mediante la cual revocó la medida de aseguramiento privativa de la libertad, de carácter intramural que había impuesto el Juzgado Segundo Penal Municipal de esta ciudad, respecto del imputado Jhon Eduardo Pardo Narváez.

Inicia por hacer una relación de los hechos que considera relevantes, en los cuales señala, con ocasión de que fue encontrado sin vida el cuerpo de Mónica Patricia Guerra Cajigas, esposa de su representado Carlos Edward Ágreda Zambrano, se inició la indagación por parte de la Fiscalía, en la que se estableció que entre Jhon Pardo y Mónica Guerra, existía una relación extramatrimonial, que se caracterizaba por el comportamiento obsesivo y posesivo de Pardo hacia ella.

Igualmente señala que en la indagación se pudo establecer, que el día 15-06-2013, día en que fue encontrado el cuerpo de Mónica, Jhon Pardo se encontró con ella en horas de la mañana, y según entrevista de Edwin José Mercado Julio, habían tenido un altercado, y en general señala que luego de recibir entrevista a Pardo Mojana, interrogatorio a Mercado Julio y un análisis link de los abonados telefónicos de ellos, la Fiscalía concluyó que existía motivos fundados para solicitar la captura de Jhon Pardo, la que efectivamente se expidió por el Juez de Garantías.

La legalización de la captura correspondió al Juez Segundo Penal Municipal con función de garantía de esta ciudad, funcionario que, luego de impartir legalidad a la misma, llevo a cabo la audiencia de formulación de imputación y medida de aseguramiento, audiencias en las cuales se concluyó por parte de dicho funcionario, inferencia razonable de autoría y además los requisitos para imponer medida de aseguramiento, de conformidad con el artículo 308 y 310 del CPP.

Señala que una vez apelada la decisión por parte del defensor y sustentada la misma, además del pronunciamiento de los no recurrentes frente a la argumentación expuesta, se profirió decisión de segunda instancia, en la que, a pesar de que la decisión de imposición de medida de aseguramiento, adoptada en primera instancia, se basaba solo en el peligro para la comunidad, se argumenta la comparecencia del imputado al proceso, ya que se habla del arraigo y el comportamiento durante el procedimiento.

Transcribe apartes pertinentes de la decisión, para luego señalar que la misma constituye vía de hecho, indicando que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción y como causal específica considera que se trata de una decisión sin motivación. Teniendo en cuenta que esta decisión no puede ser atacada, no existe otro medio de defensa judicial, acude a la acción de tutela.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutelen los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, se deje sin efecto la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, de fecha 19 de agosto de 2015, mediante la cual revocó la medida de aseguramiento, privativa de la libertad en establecimiento de reclusión, impuesta al señor Jhon Eduardo Pardo Narváez, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa con Funciones de Control de Garantías.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Juez Segundo Penal del Circuito de Mocoa, señala que efectivamente conoció en segunda instancia, la impugnación del auto por medio del cual se impuso medida de aseguramiento al señor Jhon Eduardo Pardo Narváez, recurso que fue resuelto mediante decisión de fecha 19 19 de agosto de 2015, la cual fue debidamente motivada, fundamentándola en el análisis de los elemento materiales probatorios y los requisitos establecidos en los artículos 306 y 308 del Código de Procedimiento Penal, referentes a la necesidad de la medida de aseguramiento, concluyendo que si bien se cumplían con los requisitos objetivos, no se cumplía con los requisitos subjetivos.

El Juez Segundo Penal Municipal de Mocoa, con Funciones de Control de Garantías, realiza un recuento de la actuación desplegada por su despacho en la audiencia concentrada en contra del señor Jhon Pardo Narváez; informa que tiene conocimiento que el Juzgado Segundo Penal del Circuito revoco la medida impuesta por el, otorgándole prisión domiciliaria al imputado.

El Procurador 99 Judicial Penal, señala que la medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa no se encuentra vigente, por cuanto, el Juzgado Segundo Penal Municipal, en audiencia de 25 de septiembre hogaño, concedió la libertad al imputado, decisión que fue apelada por la Fiscalía, el representante de las víctimas y el Ministerio Publico, por lo cual solicita a este Juez Constitucional, requerir al Juez Penal del Circuito que resolverá la apelación a fin de que se suspenda el trámite de segunda instancia hasta que se defina la tutela.

De otro lado, considera que la acción de tutela si es procedente en el presente asunto, por cuanto la decisión proferida por el Juzgado accionado fue confusa y contradictoria, omitiendo los argumentos expuestos por la fiscalía. La Fiscal 41 Seccional de Mocoa, considera que la solicitud es procedente, toda vez que se cumplen con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional, siendo además, que la decisión del Juez de segunda instancia fue caprichosa y contraviene los intereses de la víctima ya que consideró que el imputado no representa un peligro para la comunidad, siendo que se trata de un delito de feminicidio por medio de arma de fuego.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, mediante la sentencia referenciada, decidió conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por el demandante y, en consecuencia, emitió las siguientes órdenes:

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa el día 19-08-2015, mediante la cual se revocó la medida de aseguramiento privativa de la libertad de carácter intramural que había impuesto el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa, respecto del imputado Jhon Eduardo Pardo Narváez. En su lugar, CONCEDER la tutela al derecho fundamental al debido proceso del señor Carlos Edward Ágreda Zambrano.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia proceda a impartir el trámite del artículo 178 del CPP y fije fecha para la audiencia de decisión, dentro de los términos establecidos en esta normatividad.

De conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTO la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa el día 25-09-2015, mediante la cual se revocó la medida de aseguramiento dictada en contra del señor Jhon Eduardo Pardo Narváez Lo anterior, luego de considerar que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa incurrió en una vía de hecho por “carencia de argumentación”, pues omitió referirse (i) a la gravedad y modalidad de la conducta, lo cual era exigible cuando entró a analizar si el imputado era o no un peligro para la comunidad, (ii) nada dijo sobre si los temores de los testigos eran fundados y (iii) no realizó ningún análisis sobre la situación fáctica que el caso planteaba.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderado del señor Jhon Eduardo Pardo Narváez, quien se aparta de los argumentos expuestos por el a quo, señalando que el Tribunal no determino el concepto de la violación y no demostró que la providencia atacada fuera contraria a derecho, recurriendo a argumentos abstractos. Indica que el peligro para la comunidad por el uso de armas de fuego debe analizarse desde el riesgo que entraña el uso indiscriminado de las mismas en contra de la comunidad, y no como erróneamente lo expuso la Sala, ya que la imposición de la medida debe superar el test de ponderación sobre su necesidad, urgencia, proporcionalidad y adecuación a los fines constitucionales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, de la cual es su superior funcional.

Como se desprende del contenido del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los eventos contemplados en la ley, siempre que el afectado carezca de un medio principal de defensa o que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

En orden a definir en estricto sentido los puntos objeto de impugnación, la Sala abordará el estudio de los siguientes temas derivados de los argumentos expuestos por el recurrente y de los inescindiblemente vinculados: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la causal específica de procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales por falta de motivación en la decisión, (iii) previsiones legales acerca de la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad y (iv) el caso concreto. 1.

La acción de tutela contra providencias judiciales. Resulta contrario al ordenamiento jurídico el que el funcionario judicial proceda conforme su voluntad, desconociendo las pautas que la ley le ha señalado para el ejercicio de su función. Por eso la Corte Constitucional, primero en la Sentencia C-543 de 1992 y después en jurisprudencia reiterada, ha reconocido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando apareciera evidente el desconocimiento de los componentes del debido proceso; es decir, cuando detrás de una providencia aparentemente ajustada a la legalidad, se escondiera una arbitrariedad o un capricho del juzgador.

La Corte constitucional se ha referido a ello como “vía de hecho”, por oposición a las vías que sí encuentran sustento en el derecho. En este orden de ideas, las decisiones judiciales que se profieran por fuera del ordenamiento jurídico y en desconocimiento abierto y ostensible de los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios, no pueden ser consideradas como compatibles con el debido proceso y deben ser anuladas.

La tutela, entonces, es el mecanismo adecuado para enmendar el yerro del aparato judicial porque en el fondo lo que se ve afectado por la decisión es el derecho fundamental del debido proceso. No obstante lo anterior, se ha sostenido que no toda irregularidad procesal ni toda imprecisión judicial, ni mucho menos cualquier discrepancia interpretativa conllevan, por sí mismas, el quebrantamiento del debido proceso.

En cuanto a lo primero, dentro de los procesos judiciales hay mecanismos internos que permiten corregir las imprecisiones inevitables que suceden en el desarrollo de los mismos, por lo cual la alternativa de la acción de tutela sólo resulta viable si ya no existen, y no se han dejado vencer por descuido, otros medios de defensa judicial para enmendarlos.

En cuanto a lo segundo, el principio de autonomía judicial, que es uno de los primeros sustentos del Estado de derecho, no admitiría que por vía de tutela se echaran abajo las decisiones judiciales con el pretexto de que el criterio escogido por el juez no coincide con el del fallador que lo revisa. Las discrepancias razonables de interpretación de las normas jurídicas han sido descartadas por la Corte Constitucional como constitutivas de vías de hecho, pues para la jurisprudencia de esa Corporación, la eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no implica por ella misma un desconocimiento grosero de la juridicidad, sino una consecuencia humana del ejercicio del derecho.

En este sentido, esa Corporación ha establecido que al juez de tutela no le corresponde decidir sobre el fondo del litigio que se le plantea en virtud de una supuesta vía de hecho en la resolución, a la manera de una jurisdicción paralela, sino que se debe limitar a establecer la posible vulneración del ordenamiento jurídico en que incurrió la providencia demandada.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia, se incurre en vía de hecho cuando, (i) la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii) resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico);

(iii) el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental), (v) el juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales (error inducido), (vi) el juez no motivo la decisión con fundamentos fácticos y jurídicos (falta de motivación) (vii) el juez desconoció el procedente y (viii) violación directa de la constitución. Bajo ese derrotero, corresponde al demandante demostrar la ocurrencia de alguna de esas eventualidades para que la solicitud de amparo tenga acogida, pues los proveídos que hacen tránsito a cosa juzgada, gozan de la doble presunción de acierto y legalidad, que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho.

Sólo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar esta triple connotación. 2. Breve caracterización de la causal genérica de procedencia de la acción de tutela contra fallos judiciales por falta de motivación en la decisión. Si bien se ha reconocido que en la Constitución Política no existe una norma que expresa y literalmente exija motivar las decisiones judiciales, lo cierto es que del derecho de impugnar las sentencias como uno de los componentes del debido proceso estipulado en el artículo 29 ibídem, fácilmente se deduce que, constitucionalmente hablando, existe ese deber, en la medida en que no es posible controvertir un fallo si en éste no se dan a conocer las razones del mismo.

Sobre el particular se ha referido la Corte Constitucional: El artículo 229 de la Constitución garantiza el derecho de todos los ciudadanos para acceder a la administración de justicia. Este derecho implica no sólo que las personas pueden solicitar a los organismos que administran justicia que conozcan y decidan de fondo sobre sus conflictos --salvo que la ley contemple causas legítimas de inadmisión--, sino también que esas decisiones sean fundamentadas.

La obligación de motivar las decisiones judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el pronunciamiento no es un producto de la arbitrariedad del juez. En el Estado de derecho la sentencia responde a la visión del juez acerca de cuáles son los hechos probados dentro del proceso y cuál es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, es claro que tanto los hechos como las normas pueden ser interpretados de manera distinta. Por esta razón, se exige que, en su sentencia, el juez realice un esfuerzo argumentativo con miras a justificar su decisión y, por lo tanto, a convencer a las partes, a los demás jueces y al público en general, de que su resolución es la correcta.

Precisamente la motivación de las sentencias es la que permite establecer un control --judicial, académico o social-- sobre la corrección de las decisiones judiciales. La fundamentación judicial es necesariamente jurídica, como bien lo establece el artículo 230 de la Carta, al afirmar que los jueces sólo están sometidos en sus providencias al imperio de la ley.

Esto significa que las sentencias deben basarse en una apreciación de los hechos probados dentro del proceso, desde la perspectiva de las normas jurídicas vigentes. El artículo 29 de la Constitución consagra el derecho fundamental al debido proceso, el cual consiste en que todas las personas que son parte dentro de un proceso judicial tienen el derecho de gozar de una serie de garantías.

Varias de esas garantías están contempladas en el mismo artículo citado, pero a ellas se deben agregar las estatuidas en otros textos constitucionales. Entre las mencionadas garantías se encuentran el derecho al juez natural, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado únicamente con base en las leyes preexistentes, la aplicación de la ley permisiva o favorable en los procesos penales, el derecho a una defensa técnica, etc.

Dentro de las garantías propias del debido proceso y de la tutela judicial efectiva se encuentran también las de ejercer el derecho de defensa y las de recurrir las sentencias judiciales. Ahora bien, para poder presentar recursos contra los fallos judiciales es necesario conocer cuáles fueron las razones que condujeron al juez a dictar la sentencia que se controvierte, razones que deben referirse a los hechos (las pruebas) y a los fundamentos jurídicos en los que se apoya la decisión. Si esas razones no son públicas el recurrente no podrá esgrimir contra la sentencia más que argumentos generales, que repetirían lo que él ya habría señalado en el transcurso del proceso.

Precisamente entre los fines del deber de motivar las sentencias se encuentra el de facilitarle al afectado la comprensión de la resolución emitida y la formulación de su impugnación. Así mismo, la Corte en otra de sus Salas de Tutela ha manifestado que el imperativo de motivar las determinaciones judiciales no se cumple, sin más, con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, en cuanto es preciso que manifieste en forma clara, expresa, indudable y no anfibológica su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, pues no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, amén de que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico.

Entonces, se tiene que la motivación, cuya razón de ser es evitar el ejercicio arbitrario del poder, es justamente la que permite el control de la decisión, no solamente por las partes del proceso, sino también por el público en general. En conclusión, salvo el caso de los autos de sustanciación, el Juez siempre está obligado, por una parte, a fundar la connotación del aspecto fáctico de la decisión en razonamientos probatorios y, por otra, a explicar las razones jurídicas de la determinación soportada en el ordenamiento jurídico.

Los defectos de motivación, acorde con la jurisprudencia de esta Corte, se contraen a: (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica, y (iv) motivación falsa. Con relación a este tema, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido: La falta de motivación es un defecto de las providencias judiciales cuando se adoptan sin justificación suficiente.

La deficiencia puede originarse –como lo ha reconocido la Corte Constitucional- o bien en la falta de justificación externa o bien en la carencia de justificación interna. La primera, la falta de justificación externa, se predica de aquellos juicios jurídicos en los cuales la premisa normativa o la premisa fáctica del juicio jurídico aparecen construidas por el juez sin argumentación suficiente.

Tanto los elementos fácticos como los normativos empleados en una sentencia podrían, efectivamente, responder a la realidad procesal o a lo que dispone el ordenamiento jurídico. Pero, aun así, si no se ofrecen motivos para sustentarlos, la interpretación estaría indebidamente justificada, porque no existirían muestras de la actuación adelantada por el juez para concluir que esos eran, definitivamente, los componentes determinantes del sentido de su decisión. La Corte Constitucional se ha referido a este déficit, por ejemplo, en la sentencia T-107 de 2009.

En esa ocasión, debía decidir si una autoridad judicial había violado el derecho al debido proceso de un demandante, al proponer una conclusión jurídica con miras a decidir el conflicto, pero sin exhibir a partir de cuál norma, y desde cuáles hechos la había obtenido. La Corte tuteló el derecho al debido proceso por considerar que no se habían justificado las premisas del juicio, y le ordenó a la autoridad judicial demandada adoptar una nueva providencia, en la cual especificara “los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión”.

Por su parte, la segunda deficiencia, la falta de justificación interna se le atribuye a la conclusión cuando no es “solidaria con las premisas” o, como lo señaló la Corte en otra ocasión, cuando no “se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”. Sin embargo, debido a que las decisiones jurídicas, muy a menudo no son evidentes, y no pueden nunca ser arbitrarias, es preciso exponer las razones que justifican el paso de las premisas a la conclusión. Por no haberlo hecho, en la sentencia T-259 de 2000 la Corte Constitucional consideró que un juez de instancia, en proceso de tutela, había incumplido su deber de justificar adecuadamente la decisión. En efecto, a pesar de constatar que la autoridad judicial efectuó un juicio formalmente completo, pues expuso las premisas normativas y fácticas del juicio, la Corporación asumió que “la falta de nexo entre los hechos y el Derecho hace inexistente el razonamiento judicial. 3.

Acerca de la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, atendiendo las previsiones de la Ley 906 de 2004. En el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución Nacional se establece que la Fiscalía General de la Nación deberá: “1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas ”.

Por lo anterior, en el título IV de la Ley 906 de 2004, se reglamenta todo lo concerniente a la libertad y su restricción, y se indica, con absoluta claridad, que esa garantía constitucional solo podrá ser restringida cuando la misma “sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena”, siempre y cuando, además, su aplicación sea “necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales ”.

Ahora bien, el artículo 308 del Código Adjetivo, recientemente modificado por la Ley 1760 de 2015, señala cuales son los requisitos que deben cumplirse, para que un Juez con Funciones de Control de Garantías imponga una medida de aseguramiento, norma que reza: El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

PARÁGRAFO 1 o. La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.

Por su parte, el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, también recientemente modificado por el artículo 3º de la Ley 1760 de 2015, nos enseña cuando se debe considerar que una persona es peligrosa para la comunidad, así: Artículo 310. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el juez deberá valorar las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5.

Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 7. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada. Finalmente, cuando se trate de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, se deberá verificar el cumplimiento de uno cualquiera de los numerales enlistados en el artículo 313 ibídem.

Luego entonces, para que resulte legal y constitucionalmente admisible la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad – detención preventiva en establecimiento carcelario o detención preventiva en la residencia del imputado-, se hace necesario que se cumplan de manera irrestricta, con tres exigencias, a saber, (i) que la evidencia (término que aquí se usa en su sentido amplio) permita inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, (ii) que con la imposición de la medida de aseguramiento, se evite la obstrucción a la justicia, o se proteja a la comunidad, o a la víctima o se evite el riesgo de fuga y (iii) que resulte procedente la detención preventiva, de conformidad con el artículo 313 del C.P.P. Lo anterior significa que, frente al incumplimiento de una cualquiera de tales exigencias, el Juez con Funciones de Control de Garantías, no podrá imponer una medida de aseguramiento privativa de la libertad.

Pero, encontrándose satisfechos, resulta procedente la imposición de una medida restrictiva de esa garantía del imputado. Verificado lo anterior, deberá el Juez con Funciones de Control de Garantías, establecer cuál de aquellas privativas de la libertad, se itera, detención en establecimiento de reclusión o en la residencia del imputado, resulta ser la medida de aseguramiento adecuada, necesaria y proporcional en su sentido estricto, test de proporcionalidad, que le permitirá imponer la que resulte razonable, de acuerdo a los contenidos constitucionales. 4.

Caso concreto 4.1. En el presente asunto, se encuentran acreditados todos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que ha establecido la jurisprudencia constitucional. En primer lugar, el asunto que se debate es de evidente relevancia constitucional, pues se trata del estudio de la vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (artículo 228 de la Constitución Política) y del debido proceso (artículo 29 de la Carta) del señor Carlos Edward Agreda Zambrano. En segundo lugar, frente al agotamiento de los recursos legales ordinarios y extraordinarios, es importante advertir que contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, de fecha 19 de agosto de 2015, no procede recurso alguno, por lo que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Por esta razón, la acción de tutela se presenta como el único medio para solicitar la protección del derecho invocado. En tercer lugar, frente al principio de inmediatez, la decisión atacada fue proferida el día 19 de agosto de 2015, y la acción de amparo constitucional fue presentada el día 24 de septiembre hogaño, término que se considera resulta razonable y proporcionado.

En cuarto lugar, el accionante identificó razonablemente los hechos que originaron la presentación de la acción de tutela y alegó los hechos materia de vulneración en la providencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa. Para terminar, la protección constitucional deprecada no está dirigida contra una sentencia de tutela, pues la acción se dirige contra la providencia del 19 de agosto de 2015 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, mediante la cual revocó la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa, con Funciones de Control de Garantías, mediante la cual impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, privativa de la libertad, en establecimiento de reclusión. 4.2.

Del estudio de fondo de la acción de tutela contra la sentencia acusada en el proceso de la referencia. De las pruebas allegadas a la foliatura, se advierte que para los días 25 y 26 de junio de 2015, se llevó a cabo ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa con Funciones de Control de Garantías, audiencia preliminar concentrada en la que se formuló imputación a Jhon Eduardo Pardo Narváez por el delito de homicidio agravado, y a quien se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención en establecimiento de reclusión, luego de considerar que los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 se encontraban cumplidos, pues los elementos materiales probatorios le permitieron inferir razonablemente que Pardo Narváez, es autor del delito imputado, en grado de posibilidad y que, además se cumplía con la finalidad establecida en el artículo 310 del C. P. P., haciendo alusión a la gravedad de la conducta y encuadrándola en la circunstancia descrita en el numeral 5º de la última norma en cita, encontrando cumplido el requisito objetivo descrito en el artículo 313 de la obra adjetiva.

Apelada la anterior decisión por parte de la defensa, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, mediante decisión de fecha 19 de agosto de 2015 resolvió revocar “la decisión proferida por el Juez Segundo Penal Municipal de Mocoa y en su lugar decretará la detención en su lugar de residencia del señor Jhon Eduardo Pardo Narváez en donde deberá permanecer hasta que se decida lo contrario ”, tras argumentar, que los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados a la carpeta permitían inferir la “probabilidad de autoría en cabeza del investigado” por los hechos investigados, que se contraen a la muerte de violenta de quien fuera su compañera sentimental.

Pero seguidamente dijo el Juez de Instancia lo siguiente: Sin embargo, el despacho deberá entrar a analizar si efectivamente la libertad del señor Jhon Pardo Narváez representa un peligro para la comunidad y por esta razón sea necesaria la imposición de una medida como lo es la objeto de impugnación por parte de la defensa. Tenemos que el juez de primera instancia consideró que la libertad del procesado resultaba un peligro para la comunidad atendiendo el impacto que esta conducta genera en la comunidad al crear una zozobra y ambiente de inseguridad en la misma y por esta razón se hace necesaria la imposición d la medida de detención en establecimiento carcelario.

Sin embargo, este juez de segunda instancia entrara a analizar si efectivamente esta medida cumple con los fines para los cuales el legislador a creado por el contrario existe otra medida que pueda cumplir con los mismos fines pero que sea menos transgresora de los derechos fundamentales del procesado como lo es la libertad. (…) En el presente como a Jhon Pardo se le ha imputado el delito de homicidio agravado normado en el artículo 103 del Código Penal, bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se ha escuchado en las audiencias preliminares, que atendiendo la gravedad y modalidad de la conducta debe ser privado de la libertad preventivamente.

El despacho considera que en este caso es viable decretar la detención preventiva en la residencia del ya que con los elementos materiales probatorios pues si bien se estableció que se cumplen con los requisitos objetivos como es que la pena a imponer supera los 4 años, que se trata de un delito grave; sin embargo, de debe tener en cuenta que los requisitos subjetivos apuntan al beneficio del imputado, como es que no cuenta con antecedentes de ninguna índole, que se estableció su arraigo, reside en la ciudad…y lo más importante, para esta judicatura es que se logró demostrar que el investigado está presto a los requerimientos que le haga la justicia tanto así que desde el mes de mayo de 2014 se puso a disposición de la fiscalía, de ser necesario comparecería a la presente investigación lo que de entrada demuestra una voluntad en el imputado de colaborar con la justicia, significando ello que está presto a respetar las decisiones que tome el operador judicial.

Además, no debemos pasar por alto las condiciones sociales y familiares. Que es una persona que ha tenido comportamiento ante la sociedad que no ha sido reprochado, que se encuentra envuelto en la actualidad en una situación censurable, pero aún no se encuentra vencido en un juicio ni se ha logrado desvirtuar su presunción de inocencia. Ahora, que representa un peligro para la comunidad por el uso de arma de fuego.

¿Es acaso la primera persona que tiene un arma de fuego? Que además no la portaba al momento de su captura, pues debemos recordar que la incautación de la misma fue decretada ilegal y que en gracia de discusión si la portaba esto a criterio del Despacho no significa que sea un peligro para la comunidad, porque ir a tal extremo sería como decir que a ninguna persona se le otorgarían permisos para portar armas por considerarlas que son peligros para la comunidad.

Igualmente cobijar dentro de este peligro a la comunidad el inminente peligro en que se encuentren los testigos, en este caso el señor Mercado Julio y Sandra Mojana, si bien ellos hacen parte de una comunidad no es menos cierto que no se determinó o demostró que en contra de estos existan amenazas directas, simplemente son temores de estos fundados tal vez por la magnitud de lo que sus testimonios representan y el poder que uno de ellos ha señalado tiene el indiciado, pero quiere este Despacho cuestionar lo siguiente.

¿Acaso porque se prive de la libertad al indiciado en un establecimiento carcelario los testigos dejarán de correr peligro? El Despacho respondiendo a este cuestionamiento considera que no, pues si es tanto el poder que detenta el indiciado este lo puede ejercer ya sea desde la cárcel o desde su misma residencia, entonces señalar que el peligro para la comunidad está representado en el peligro que pueden correr los testigos, esta circunstancia que más bien encuadra dentro del peligro de obstrucción a la justicia, sin embargo, se debe señalar que la Fiscalía cuenta con los medios otorgados para salvaguardar la integridad de estos testigos de cualquier peligro sometiéndola a las debidas protecciones que ha determinado el Estado, es por todo lo anterior que este juez de segunda instancia considera que la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario es una medida exagerada y que resulta excesivamente transgresora del derecho a la libertad del imputado y que atendiendo a los criterios de necesidad, adecuación u proporcionalidad que se persiguen con la media, estos pueden ser conseguidos con la medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 307, literal A, numeral 2 del Código de Procedimiento Penal…”.

A todas luces, surge nítido que la decisión adoptada por el Juez Segundo Penal del Circuito de Mocoa se constituye en una vía de hecho, por motivación anfibológica. Lo anterior, por cuanto, como ya quedó visto, para que se pueda imponer una medida de aseguramiento privativa de la libertad, deben verificarse el cumplimiento de tres requisitos esenciales, se itera, (i) inferencia razonable de autoría, (ii) que con la imposición de la medida de aseguramiento, se evite la obstrucción a la justicia, o se proteja a la comunidad, o a la víctima o se evite el riesgo de fuga y (iii) que resulte procedente la detención preventiva, de conformidad con el artículo 313 del C.P.P.; por lo que frente a la ausencia de uno cualquiera de ellos, la decisión no puede ser otra que abstenerse de imponer una medida privativa de esa garantía constitucional.

Luego, entonces, el Juez accionado incurre en una ambigüedad cuando afirma que el señor Jhon Eduardo Pardo Narváez, a su muy particular sentir, no se constituye en un peligro para la comunidad, y luego concluir que debe hacerse merecedor de una medida de aseguramiento restrictiva de su derecho constitucional fundamental a la libertad. Y se enuncia que a su muy particular sentir, pues parece olvidar, que el legislador ha reglamentado el riesgo de reincidencia – esto es, el fin constitucional dirigido a proteger a la comunidad de futuras y posibles agresiones a la ley penal por parte del imputado-, ello, en el artículo 310 del Estatuto Procesal Penal, norma que establece cuando debe considerarse que una persona es peligrosa para la comunidad, y que por tanto debe hacerse merecedora de una medida de aseguramiento.

Pero también incurre en el mismo yerro de motivación, cuando en primer lugar afirma que Jhon Pardo Narváez no es una persona peligrosa para la comunidad, y seguidamente señala que “la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario es una medida exagerada y que resulta excesivamente transgresora del derecho a la libertad del imputado y que atendiendo a los criterios de necesidad, adecuación y proporcionalidad que se persiguen con la medida, estos pueden ser conseguidos con la medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia”, pues, si la medida de aseguramiento no cumple ningún fin constitucional, entonces no es adecuada, ni necesaria ni proporcional en su sentido estricto, lo que se traduce en una confusión entre el fin constitucional y la herramienta de argumentación jurídica – test de proporcionalidad- para escoger aquella que se ajuste a los parámetros constitucionales.

Corolario de todo lo expuesto, el fallo impugnado se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencias CC T-327/94, CC T-435/94, CC T-285/95 y CC T-329/96, entre otras. � Sentencia C-145 de 1998. � CSJ STP, 23 agosto 2012, Rad. 62.009 � CSJ SP, 12 dic. 2005, rad. 24011. � CC T-589/10 � Distinción atribuida a Wróblewski, Jerzy: “Justificación de las decisiones jurídicas”, en Sentido y hecho en el derecho, Trad.

Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverría, México, Distribuciones Fontamara, 2003, pp. 51 y ss. La Corporación se ha referido a la distinción entre justificación externa e interna, por ejemplo, en la sentencia T-597 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), al decidir –entre otros problemas- si era posible confirmar la resolución adoptada por un juez de tutela, a pesar de que su hubiera adoptado sin justificación. La Corte consideró que no era posible, y manifestó en ese contexto que las decisiones del juez, para ser válidas, deben contar “no sólo con una justificación externa, sino interna”.

En está última, como lo enseña el profesor Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”. Antes se había mencionado en la sentencia T-688 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). � CC T-806/00. � Perelman, Chaïm: La lógica jurídica y la nueva retórica, Trad. Luís Diez-Picazo, Madrid, Civitas, 1979, p. 232. � CCT-597/07 � CC T-107/09 � Ver artículo 295. � Ver artículo 307, literal A, C.P.P. � Artículo 309, Ley 906 de 2004. � Artículo 310, ibídem � Artículo 311, ibídem � Artículo 312, ibídem � A record 1:30:00 � A record 1:41:20 � A record 48:07 PAGE 21