República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 83552 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP17677-2015 Radicación n° 83552 Acta No. 445. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la señora ALBA IGNACIA RODRÍGUEZ ADAME, frente al fallo proferido el 18 de noviembre hogaño por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, que negó la acción de tutela interpuesta contra de la Registraduría Municipal del Estado Civil de Busbanzá, Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a ser elegida e igualdad, trámite al que se vinculó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral y a la Comisión Escrutadora del departamento de Boyacá.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Manifestó la accionante que se inscribió en las elecciones del pasado 25 de octubre de cuerpos colegiados locales para Concejal Municipal de Busbanza por el partido Alianza Social Independiente ASI, y que en las horas de la noche cuando la comisión escrutadora había realizado el escrutinio de las mesas de votación, el partido ASI haba obtenido un total de 231 votos, lo que le permitía obtener una curul como Concejal de acuerdo a la información publicada en la página web de la Registraduría Municipal con el 100% de las mesas informadas.

Que de acuerdo con las actas de escrutinio de los jurados de votación no hubo reconteo de votos y hasta las 12 de la noche del 25 de octubre de este año, el total de votos alcanzados de acuerdo con la información de la web por el partido ASI fue de 231 votos. Que el día 26 de octubre la Registraduría Municipal publicó el escrutinio final en el que el partido ASI había obtenido un total de 230 votos, lo cual dejaba por fuera de esa corporación municipal.

Que ante la irregularidad, radicó el día 29 de octubre un escrito a la Registraduría Municipal manifestando su inconformidad indicándole además que los resultados de la página web eran diferentes a los publicados por la Registraduría y que no se había radicado escrito alguno antes ya que la Registraduría se encontraba cerrada desde el día lunes, y el 30 de la misma anualidad se dio respuesta al escrito indicando que no se recibió solicitud alguna de realizar reconteo de votos durante el desarrollo de los escrutinios, por lo cual no era posible realizar esa operación y que los resultados publicados en la página web tenían carácter informativo.

Que informó a la personería municipal de la inconformidad ya que los días anteriores se encontraba cerrada la Registraduría y de igual manera se dirigió a la comisión escrutadora del departamento de Boyacá el 30 de octubre informándole que no era posible el reconteo de votos, toda vez, que los escrutinios ya se habían cerrado. II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutelen los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, se ordene el reconteo de votos de todas las mesas de votación del municipio de Busbanza – Boyacá, respecto de las elecciones al Concejo Municipal llevadas a cabo el 25 de octubre de 2015.

III. INFORMES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS El Registrador Municipal de Busbanza, indica que no es cierto lo afirmado por la accionante, toda vez que el 25 de octubre en las horas de la noche se realizó el escrutinio de los votos obtenidos en las elecciones de autoridades locales de acuerdo a las disposiciones de ley y desde el principio los resultados del partido ASI, leídos por la Comisión Escrutadora fue de 230 votos, tal como se puede constatar en los formularios E24CON, E26CON y en el acta general de escrutinio y que la cifra publicada en la página web de 231 votos, pertenece a la que fue escrutada por los jurados de votación sin que aún ingresara al escrutinio municipal.

Una vez ingresa, la comisión escrutadora observa que en los formularios E14, los jurados de votación incurrieron en error en el conteo de los votos de la mesa 2, ya que la suma de los votos (284), superaba la cantidad de sufragantes (283), procediendo al reconteo de los mismos, concluyendo que la cantidad de votos fue de 283. Finalizado el escrutinio a las 7:54 p.m., se dio lectura del mismo en la alcaldía municipal de Busbanza, lugar previamente fijado para la lectura del mismo a través de resolución; en presencia de los señores Claveros, la Personera Municipal Delegada de Floresta y algunos miembros de la fuerza pública, sin que la candidata nunca se hiciera presente ni durante ni después del escrutinio para hacer las reclamaciones pertinentes.

El Asesor Jurídico del Consejo Nacional Electoral, solicita la improcedencia de la acción de tutela porque i) no intervino en los hechos narrados en el libelo de la demanda, ya que la Comisión Escrutadora Municipal de Busbanza, Boyacá fue designada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial respectivo, y ii) señala que la accionante debió realizar las respectivas reclamaciones ante la Comisión Escrutadora Municipal de acuerdo a lo normado por los artículos 122, 164 y 192 del Código Electoral, además, contaba con el medio de control de nulidad electoral, medios que no ejerció. La Comisión Escrutadora del Municipio de Busbanzá, señala que los resultados obtenidos por el Partido ASI fue de 230 votos, y no de 231 votos, de acuerdo a las correcciones realizadas por cuanto se encontró que la mesa número 2 se incurrió en un error en el lleno de los formularios E11 y e E14, ya que el número de votos superaba el de votantes.

Además, indica que la señora Alba Ignacia, no acudió a la Comisión dentro del término establecido por la Ley para realizar las reclamaciones pertinentes. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, señala que el escrutinio de ninguna manera se sustituye por el preconteo de mesas realizadas por los jurados de votación y que los resultados publicados en la página web, tienen mero carácter informativo, careciendo de valor jurídico vinculante, de acuerdo a lo establecido por el Código Electoral.

Igualmente indica que la Registraduría Nacional del Estado Civil no es competente para suspender actos administrativos declaratorios de elección, por cuanto quien los profiere es la Comisión Escrutadora. La Delegada del Registrador Nacional del Estado Civil en Boyacá, informó que la Comisión Escrutadora del Municipio de Busbanza fue designada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, y que el procedimiento frente a cualquier tipo de reclamación lo conoce la Comisión Escrutadora Departamental conformada por delegados del Consejo Nacional Electoral, por tanto la Registraduría Nacional del Estado civil no tiene competencia alguna en el proceso electoral.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo solicitado, luego de considerar que la actora cuenta con la acción electoral ante la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar el presunto error en el conteo de los votos que dice haberse presentado en la elección de los Concejales del municipio de Busbanza del pasado 25 de octubre.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien sustentó el recurso manejando el mismo recuento fáctico que el expuesto en el libelo de tutela, proporcionando similares argumentos a los consignados en aquella para considerar la violación de sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Pretende el accionante que por vía de tutela se realice un reconteo de votos de todas las mesas del municipio de Busbanza – Boyacá, respecto de las elecciones al Concejo Municipal llevadas a cabo el 25 de octubre de 2015, pues considera que la votación que afirma la entidad accionada obtuvo como candidata del movimiento político Partido Alianza Social Independiente – ASI-, no corresponde con la realidad.

Pues bien, como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

Sobre el particular, en la sentencia CC C-543/92, remembrada en la CC SU-961/99, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos: Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.

De suerte que la acción de tutela no puede ser empleada como un mecanismo alternativo o como una instancia más a los procedimientos ya establecidos legalmente en cada uno de los trámites que se siguen en las diferentes jurisdicciones, alegando por demás violación a derechos fundamentales, cuando no se hace uso o se desechan trámites propios previstos en la ley.

Ahora bien, el derecho de elegir y ser elegido no tiene carácter absoluto y debe ser entendido en su doble dimensión derecho-función, como una forma de contribución a la formación de la voluntad política y al buen funcionamiento del sistema democrático, sujeto a las condiciones fijadas en la Constitución y la ley. Bien sea como elector o candidato, deberán observarse las reglas para acudir a las votaciones y participar en cualquiera de tales calidades, así como las que el mismo ordenamiento establece para el control administrativo y judicial de los actos de elección y nombramiento, pues todas ellas, en su conjunto y no de forma aislada, garantizan la institucionalidad misma y el respeto de los principios de participación democrática previstos en la Constitución. En consecuencia, entendida su naturaleza es claro que su ejercicio precisa el cumplimiento de ciertos procedimientos y condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico, pues sólo así es posible exigir protección en cuanto a las irregularidades advertidas en su desarrollo.

Lo anterior se enuncia, porque el Código Electoral define el procedimiento y la oportunidad para solicitar el reconteo de votos ante las Comisiones Escrutadoras durante el tiempo en que sesionen una vez cumplido el término para las votaciones y, específicamente, en el artículo 164 se indica que a petición razonada de los candidatos, de sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados, podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa, de lo cual se dejará constancia en el acta.

En este contexto, es claro que la demandante no solicitó el recuento de votos en los términos y oportunidad previstos en la legislación, por lo que mal puede ahora pretender subsanar su incuria, descuido o negligencia mediante la interposición de la acción de tutela para revivir procedimientos ya precluidos. Adicional a lo anterior, debe indicarse que la accionante cuenta con la acción electoral ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la cual “se tramita y decide a través de un proceso especial cuyo objeto es determinar a la mayor brevedad la legalidad y conformidad con la Constitución de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales; de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden; y de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

De la naturaleza de esta acción se destaca su carácter público, ya que cualquier persona (bajo la normativa anterior estaba reservada a los ciudadanos) puede solicitar la nulidad de los actos electorales referidos teniendo en cuenta que quien actúa lo hace en interés general para esclarecer la forma en que se realizó una elección y si la misma observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley”.

De lo anterior se concluye, entonces, que ante la existencia de otro medio de defensa judicial que permite acceder a la eventual protección de los derechos que considera la accionante vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Es del caso señalar, que si bien el amparo tutelar procede como mecanismo transitorio cuando concurra un perjuicio irremediable, observa la Sala que en el caso concreto no se demostró parte de la actora que se halle ante una situación apremiante, o en general, bajo la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales; en tal virtud, ante la inexistencia de prueba confiable acerca de perjuicio irremediable alguno, tampoco por esa vía resulta viable la tutela.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CC T-510/06. � Artículo 164. Las comisiones escrutadoras, a petición de los candidatos, se sus representantes o de los testigos electorales debidamente acreditados, podrán verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa.

La solicitud de recuento de votos deberá presentarse en forma razonada y de la decisión de la comisión se dejará constancia en el acta. Estas comisiones no podrán negar la solicitud de recuento cuando en las actas de los jurados de votación aparezca una diferencia del diez por ciento (10%) o más entre los votos por las listas de candidatos para las distintas corporaciones públicas que pertenezcan al mismo partido, agrupación o sector político.

Tampoco podrá negar la solicitud cuando en las actas de los jurados aparezcan tachaduras o enmendaduras en los nombres de los candidatos o en los resultados de la votación, o haya duda a juicio de la comisión, sobre la exactitud de los cómputos hechos por los jurados de votación. Verificado el recuento de votos por una comisión escrutadora, no procederá otro alguno sobre la misma mesa de votación. � Artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. � CC C PAGE 13