CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 83.110 Impugnación Johan Fernando Henao Romero y otro. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP17664-2015 Radicación No. 83.110 Acta No.: 443 Bogotá D. C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por JOHAN FERNANDO HENAO ROMERO y CRISTIAN ARLEY MARTÍNEZ HENAO, contra el fallo proferido el 16 de octubre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra el JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO y la FISCALÍA CIENTO TREINTA Y CINCO SECCIONAL, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, en el fallo de primer grado así: Informan los accionantes que fueron investigados y seguidamente condenados por el Juzgado Once (11) Penal del circuito de Cali dentro de radicado 76001-6000-195-2012-01488-00, asunto que correspondió a la Fiscalía Ciento Treinta y Cinco (135) Seccional de ésta ciudad.

Que acuden al trámite expedito al considerar que dentro de dicho asunto se vulneró su derecho fundamental al Debido Proceso, toda vez que el Juzgado accionado los condenó a la pena de 144 meses de prisión, cuando en el preacuerdo que suscribieron con la Fiscalía y la Defensa se les manifestó que la pena a imponer sería de 120 meses de prisión. En virtud de ello solicitan se conceda el amparo constitucional y se ordene a los Despachos Judiciales (sic) accionado modificar la sanción impuesta, dado que se preacordó una pena de prisión de 12 (sic) meses de prisión y no de 144 meses como finalmente se les impuso.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó las pretensiones de la demanda, argumentando que en el caso particular de los demandantes no se cumplían los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ya que, los condenados no acudieron a los recursos que por vía de la ley procedimental penal podían impetrar para cuestionar el problema que ahora traen a la sede constitucional.

No obstante lo anterior, consideró que la pretensión de los accionantes tampoco tenía vocación de éxito pues, en sus palabras, «resulta alejado de la realidad procesal que los procesados aleguen que debía imponérseles una pena de 120 meses de prisión, como quiera que en el preacuerdo que fuera presentado por la Fiscalía, Defensa y procesados ante el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali en ningún momento se estableció la pena a imponer».

Así las cosas, consideró la primera instancia que la demanda tutelar propuesta por JOHAN FERNANDO HENAO ROMERO y CRISTIAN ARLEY MARTÍNEZ HENAO, resultaba improcedente. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por los accionantes quienes al momento de notificarse de la decisión de primer grado, manifestaron «apelo». CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por JOHAN FERNANDO HENAO ROMERO y CRISTIAN ARLEY MARTÍNEZ HENAO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Como la actuación estatal cuestionada es una decisión judicial, la Sala, en primer lugar, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. Igualmente, se exige que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, al demandante le es exigible que « identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Finalmente, el reclamo no puede dirigirse contra sentencias de tutela. De otra parte, conforme a lo previsto por la sentencia C-590 de 2005, las eventualidades específicas de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales corresponden a: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.  g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Bien se ve, entonces, que los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental supuestamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar.

( Negrillas fuera del original ). Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2. Análisis del caso concreto. 2.1 Antecedentes relevantes.

Mediante sentencia adiada 21 de mayo de 2013, el JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, condenó a JOHAN FERNANDO HENAO ROMERO y a CRISTIAN ARLEY MARTÍNEZ HENAO a la pena principal de 144 meses de prisión, tras hallarlos penalmente responsables de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Así mismo, les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción intramural, y les negó la concesión de los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En tal sentido, explicó el juzgado accionado que dentro de dicha actuación penal, inicialmente se presentó acta de preacuerdo de fecha 26 de julio de 2012, empero éste fue improbado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, al no existir congruencia entre la imputación fáctica y jurídica respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego.

(Acta de preacuerdo que anexan los demandantes al escrito de demanda tutelar). No obstante lo anterior, realizado un nuevo acuerdo, éste consistió en que los procesados aceptaban su responsabilidad penal respecto a las conductas punibles endilgadas por la fiscalía, a cambio de que les fuera retirada la causal de agravación del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En esas condiciones, asignado el conocimiento del asunto al JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, éste impartió aprobación a dicha negociación y emitió sentencia condenatoria en los términos antes mencionados. Aclaró el despacho judicial que la individualización de la pena se determinó con base en las siguientes consideraciones: (…) el preacuerdo según registro del acto de audiencia consistió en quitar únicamente la circunstancia de agravación de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Quedó claro en la actuación que los acusados indemnizaron a la víctima, por lo cual se les otorgó la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal. Luego de la aplicación de la regla contenida en el artículo 31 de la misma obra, se tuvo en cuenta la pena para la conducta punible contra la seguridad pública, esto es, de 108 meses de prisión, sobre la cual se agregó 36 meses, por el hurto calificado y agravado, para dejar la pena principal en 144 meses de prisión. (…) la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegada, explicó suficientemente a los acusados los términos del preacuerdo, la no acumulación de beneficios, que el único era el de quitar la circunstancia de agravación, reconociendo la rebaja por indemnización para la conducta contra el patrimonio económico, que es un derecho de los acusados, partiendo de la pena de la conducta punible contra la seguridad pública ante el concurso de delitos.

La judicatura por su parte, hizo con cada uno de los acusados la verificación directa y personal para establecer si entendían el preacuerdo, si aceptaban sus términos, si recibieron la suficiente información de su abogada defensora, pudiendo constatar que no sólo comprendieron los términos del preacuerdo, sino también, su conformidad con relación a las consecuencias.

Además, agregó el juzgado accionado que el fallo condenatorio fue notificado en estrados a «la totalidad de las partes», sin que ninguna de ellas interpusiera recurso de apelación. 2.2 De la improcedencia de la demanda tutelar. En el caso particular, acusan los accionantes que el JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ya que, al momento de emitir la sentencia condenatoria en su contra, les impuso una pena de prisión superior a la pactada en el preacuerdo que suscribieron con la FISCALÍA CIENTO TREINTA Y CINCO SECCIONAL de la misma ciudad.

Bajo tal proyección, considera la Sala que la demanda constitucional carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, ya que contra la decisión emitida por el mentado despacho judicial, podían los accionantes acudir al recurso ordinario de apelación y al extraordinario de casación, el primero, un medio de controvertir la decisión adoptada por el funcionario A Quo y el segundo, para que esta Corporación realice un control constitucional y legal del proceso penal en forma íntegra.

Sin que además, explicaran por qué dejaron de lado esos mecanismos de protección de sus garantías fundamentales, en los que podían, en el caso de la aceptación de cargos remover a través de los recursos: (…) alguna causa que produzca la afectación sustancial del debido proceso o la vulneración de las garantías fundamentales; problemática que, por lo general, es enmendable por vía de nulidad; y también es válida la impugnación por motivos diferentes, pero en todo caso ajenos al contenido de la conducta y la culpabilidad aceptadas, tales como el monto de la pena y las condiciones en que ha de cumplirse la misma (En ese sentido, CSJ AP, 7 dic. 2011, Rad. 36.505).

De otra parte, ha sido pacífica la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcional de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal fortaleza que permita derruir la triple presunción de constitucionalidad, acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Así, observa la Sala que los accionantes no cumplieron con esa tarea, amen que de la verificación de los elementos de convicción obrantes en el expediente, se constata que no existe la supuesta irregularidad planteada por los actores ya que, sus reparos están sustentados en un acta de preacuerdo que, como se señaló en precedencia, no fue aprobada.

Contrario a ello, lo que está demostrado en la presente actuación es que JOHAN FERNANDO HENAO ROMERO y CRISTIAN ARLEY MARTÍNEZ HENAO, fueron condenados por el JUZGADO ONCE PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CALI con base en el segundo preacuerdo que suscribieron con la fiscalía y que sí fue aprobado por el despacho judicial accionado.

Además, valga destacar, en esta nueva negociación nunca se pactó la imposición de una determinada pena (120 meses de prisión, como lo aseveran los demandantes), sino que, el único beneficio que obtendrían los procesados por aceptar los cargos que les fueron endilgados, consistía en la eliminación de la causal de agravación del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Por lo expuesto, es claro para la Sala que no existe ninguna vía de hecho que habilite la procedencia del amparo constitucional incoado por HENAO ROMERO y MARTÍNEZ HENAO pues, lo cierto es que no aparece acreditada la conculcación de alguna garantía fundamental, evidenciándose más que lo pretendido por ellos es convertir la tutela en una nueva instancia con la cual pretenden revivir etapas que ya fenecieron y en las cuales no objetaron los tópicos que traen a la residual y subsidiaria sede constitucional.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno Primera Instancia Folio 60. � Ibíd. Folio 73. � Ibíd. Folio 86. � Ibídem. � Ibíd. Folio 20. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. 16 _1139985127.doc