CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 83.085 Impugnación DEIVIS DE JESÚS SILVERA ROJANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP17663-2015 Radicación No. 83.085 Acta No. 443 Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de DEIVIS DE JESÚS SILVERA ROJANO frente al fallo proferido el 22 de octubre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela propuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el COMANDANTE DEL BATALLÓN LA POPA DE VALLEDUPAR, el COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, el DIRECTOR NACIONAL DE RECLUTAMIENTO y el JEFE NACIONAL DE RECLUTAMIENTO de esa misma institución, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal a quo de la forma en que a continuación se indica: El apoderado de Deivis de Jesús Silvera Rojano en procura del amparo de sus derechos fundamentales invocados, indicó que el 27 de julio de 2015 este último se presentó ante una comisión de reclutamiento en el municipio de Candelaria – Atlántico.

Adujo que, ese mismo día fue incorporado al Ejército Nacional en calidad de soldado regular para prestar el servicio militar obligatorio y trasladado al Batallón La Popa con sede en Valledupar – Cesar y de allí fue trasladado a otro lugar desconocido por sus familiares. Refirió que el día de la incorporación presentó los documentos que acreditaban su condición de bachiller, esto es, el título académico expedido el 29 de noviembre de 2014 por la Institución Educativa Nuestra Señora de la Candelaria del departamento del Atlántico, pero no se tuvieron en cuenta y fue conducido a las filas del Ejército como soldado regular y a la fecha se mantiene con ese status.

Aunado a lo anterior, Silvera Rojano padece una lesión a nivel testicular que amerita tratamiento, pues antes de ser reclutado consultó un galeno quien recomendó una operación quirúrgica para evitar posteriores complicaciones. Indicó que, según información que le suministró su representado, le hicieron firmar el "freno legal" que lo obliga a prestar el servicio militar como soldado regular, documento que, pese a haberlo suscrito es retractable en su aceptación por ser contrario al ordenamiento legal.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se ordene a las entidades demandadas: (i) El desacuartelamiento de inmediato de Deivis de Jesús Silvera Rojano de las filas del Ejército Nacional, previo exámenes de rigor a efecto de determinar su lesión testicular. (ii) La entrega de la tarjeta de reservista de primera clase. Y en caso de no acceder a su desacuartelamiento solicitó que (iii) sea modificado su status de soldado regular a soldado bachiller.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideró que a DEIVIS DE JESÚS SILVERA ROJANO le fue conculcado el derecho fundamental al debido proceso en razón a que, el 27 de julio de 2015 fue incorporado al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, pese a que desde el 29 de noviembre de 2014 contaba con el título de bachiller otorgado por la Institución Educativa Nuestra Señora de la Candelaria del departamento de Atlántico.

Así, afirmó la primera instancia que el joven debió ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica y que, en consecuencia, la obligación de prestación del servicio militar correspondía al periodo de 12 meses. Ahora, en lo que atañe a los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de SILVERA ROJANO, adujo la Colegiatura que, aun cuando el abogado del joven manifestó que este último padece «lesión a nivel testicular», no allegó al trámite ningún elemento de convicción que acredite la vulneración de dichas garantías.

Por otro lado, en cuanto a los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio, libertad de enseñanza, cátedra y derecho a la educación, manifestó el Tribunal que el abogado defensor de DEIVIS DE JESÚS SILVERA ROJANO no cumplió con la carga argumentativa de señalar las razones por las cuales invocó la protección de dichos derechos, por lo que «mal podría considerarse que se están afectando los mismos».

En este orden de ideas, resolvió:

PRIMERO: Amparar el derecho fundamental al debido proceso administrativo de Deivis de Jesús Silvera Rojano, dentro de la presente acción de tutela instaurada a través de apoderado, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Ordenar al Director de Reclutamiento del Ejército Nacional y al Comandante del Batallón la Popa de Valledupar, o quien haga sus veces, que en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, si aún no lo han hecho, verifique si Silvera Rojano cumplió los doce (12) meses establecidos en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, de ser así, proceda a su desvinculación de la institución y a adelantar los trámites necesarios para la expedición de la libreta militar como reservista y la tarjeta de conducta, en caso contrario, procederá a ello cuando se cumpla dicho lapso.

TERCERO: Declarar improcedente el amparo invocado respecto de los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio, libertad de enseñanza, cátedra y derecho a la educación, por las razones señaladas en las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: Declarar improcedente el amparo de los derechos invocados por el accionante respecto del Ministro de Defensa Nacional, Comandante General de las Fuerzas Militares y Comandante General del Ejército Nacional, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.

QUINTO: Compulsar copias de lo pertinente a la Procuraduría Delegada ante las Fuerzas Militares para que se investigue disciplinariamente la irregularidad en que se pudo incurrir al momento de la incorporación del soldado bachiller Deivis de Jesús Silvera Rojano, de acuerdo a lo manifestado en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Si la presente sentencia no fuese impugnada, remitir la actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el representante judicial de SILVERA ROJANO quien aduce que la primera instancia omitió en su providencia ordenar que se le dé «el tratamiento al soldado en su status de bachiller, (…) ya que ahora mismo se encuentra en labores que no están descritas para soldados bachilleres, contraviniendo la autoridad militarlas disposiciones vigentes, en detrimento de los derechos fundamentales del soldado.» Además, aclara que en el caso particular de su asistido aún no es posible ordenar su desacuartelamiento, ya que sólo ha cumplido un tiempo de servicio aproximado de 3 meses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de DEIVIS DE JESÚS SILVERA ROJANO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

Sobre el servicio militar obligatorio. La Ley 48 de 1993 contempla el deber de todo hombre colombiano de definir su situación militar, desde que cumpla la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de educación secundaria, quienes la deben resolver cuándo obtengan el respectivo título de bachiller. Estipula además el artículo 13 de esa norma, diferentes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio así: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

Sobre tales categorías se pronunció la Corte Constitucional, analizando cada clasificación, para referir en providencia CC C-511/94 que: Las diferentes modalidades establecidas para atender la obligación de prestar el servicio militar distinguen entre soldado regular (18 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) y soldado campesino (12 a 18 meses), de manera que el tratamiento se desarrolla en el término de duración de la prestación a partir de dos referencias materiales consideradas por la ley.

La una, la condición de tener estudios concluidos de bachillerato, lo que determina una duración del período en 12 meses, se trate de la modalidad soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller; la otra referencia, tiene que ver con la condición de no bachiller, que se bifurca entre el llamado "soldado regular" residente urbano y el "soldado campesino", de suerte que los primeros prestan su servicio en 24 meses mientras que los segundos en 18 meses.

A nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues, condiciones materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación intelectual a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado de un esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los niveles de desempeño de las personas en los distintos campos de la cultura.

Entonces, a juicio del legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no obedece al capricho ni a la injusticia, sino, también a la protección de otras manifestaciones de servicio, consideradas como deber en la Carta Política (artículo 95), a que están llamados quienes superando niveles de injusticia en el acceso a la educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos de la prestación del primordial servicio militar.

Esta es la razón para que, en los 12 meses, los soldados, "en especial los bachilleres" vean aumentadas sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además de las específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica (Negrillas fuera del texto).

Entonces, es claro que existe una diferenciación entre quienes prestan su servicio militar obligatorio como soldados con la calidad de bachilleres y los que se postulan sin ostentar esa condición. De ello se desprende un deber para las autoridades castrenses, consistente en que al momento de la incorporación del recluta, deben clasificarlo bien como soldado bachiller, ora como soldado regular, informándole claramente al interesado al momento de su incorporación, la calidad con la que ingresa a las Fuerzas Militares.

Sobre el punto indicó el Tribunal Constitucional en fallo CC T-976/12, que: …si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.

Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.

En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa.

Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal.

Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.

En tal sentido, incluso en aquellos casos en los cuales un joven, teniendo el derecho a ser soldado bachiller, opte por una modalidad con un alto grado de peligrosidad como soldado regular y los funcionarios de reclutamiento del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional cuenten con elementos claros y objetivos para considerar que no tiene las aptitudes psicofísicas, psicológicas o mentales, tienen la obligación de adoptar medidas para encausar el consentimiento libre y espontáneo a favor de sus derechos.

En este caso particular se trata de elegir la modalidad del servicio militar que deben prestar y por ser una decisión de carácter transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o menores peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego.

Como se indicó previamente, el acto del joven ha de ser espontáneo, libre de presión, engaño, apremio, amenaza de cualquier índole, los que, si llegaran a presentarse en casos concretos, implicarían violación de la norma legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango constitucional a los que se ha hecho referencia y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Todo lo anterior, por cuanto el hecho de que se erija como deber constitucional el servicio militar no supone la desprotección de quien se encuentra obligado a prestarlo, ni debe ser un obstáculo para su desarrollo, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción abusiva de los derechos de los ciudadanos. En conclusión, es deber de los diversos estamentos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, informar debidamente a quienes presten el servicio militar: i) las condiciones y calidad en las que son reclutados – soldado bachiller o regular –; ii) las alternativas de reclutamiento por las que pueden optar; y iii) las consecuencias, favorables o desfavorables de elegir alguna de las modalidades de prestación del servicio.

Además, es preciso que garanticen que el destinatario de la información, la evalúe y comprenda de forma clara y precisa, no a través de formatos, sino mediante una intermediación directa con el interesado. No atender tales condicionamientos implicaría la vulneración de las garantías fundamentales de quien es reclutado. 2. De la incorporación como soldado bachiller.

El parágrafo 1º del artículo 13 de la Ley 48 de 1993 establece: Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-218/10 precisó: 3.5. Con relación a los soldados bachilleres, se tiene que el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino o auxiliar de policía bachiller.

Adicionalmente, pone de relieve la necesidad de que sean instruidos y se dediquen a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas dirigidas a la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio.

Ambos criterios, a juicio de este Tribunal, permiten la definición de desigualdades materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. Se trata, entonces, de un trato diferencial propio de las diversas situaciones objeto de regulación por parte de la ley, cuya relevancia es considerable desde la perspectiva constitucional.

En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

Lo anterior, entre otras razones, por cuanto est a Corte ha llegado a concluir, que aquellos que son incorporados al servicio militar en la modalidad de soldados bachilleres e, incluso, aquellos reclutados como soldados campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto.

(Destaca la Sala). 3. Análisis del caso concreto. De acuerdo con los hechos aducidos en la demanda de tutela y en atención a las pruebas que obran en el expediente, se encuentra que DEIVIS DE JESÚS SILVERA ROJANO se graduó como bachiller académico de la Institución Educativa Nuestra Señora de La Candelaria - Atlántico, el 29 de noviembre de 2014.

Con posterioridad a la fecha de su graduación, esto es, el 27 de julio de 2015 fue incorporado como soldado regular del Ejército y remitido al Batallón La Popa de Valledupar (Cesar). Con base en tal información y dado que frente a los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, las autoridades accionadas guardaron silencio, se aprecia sin duda que el trámite de incorporación a la prestación del servicio militar del joven SILVERA ROJANO, se surtió por fuera del marco legal establecido pues, a pesar de haberse presentado al EJÉRCITO NACIONAL una vez culminados sus estudios de bachillerato, fue incorporado en una modalidad distinta a la que sus calidades imponían, con las consecuencias que ello acarrea, particularmente, en cuanto a la extensión del tiempo de servicio de 12 a 18 meses, y a la prestación de actividades disímiles.

Así, en este caso, como soldado bachiller¸ DEIVIS DE JESÚS SILVERA ROJANO sólo está obligado a permanecer en la citada institución por un lapso máximo de doce meses, mismo dentro del cual, conforme lo establece el citado parágrafo 1º del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, debe recibir la formación militar respectiva e instrucciones a efectos de dedicarse a la realización de actividades encaminadas al bienestar social de la comunidad y a la conservación y preservación del medio ambiente.

Lo anterior significa que a la COMANDANCIA DEL BATALLÓN LA POPA DE VALLEDUPAR le correspondía dirigir una actuación encaminada a establecer la real situación que envolvía al conscripto, de suerte que, para tal propósito, debió estudiar y analizar por completo los documentos allegados por el actor relacionados con su grado de bachiller, y evaluar las posibilidades de hacer efectivas las actuaciones administrativas tendientes a modificar la forma de incorporación al servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller.

Por lo anterior, habrá de adicionarse el fallo de primera instancia para ordenarle a la COMANDANCIA DEL BATALLÓN LA POPA DE VALLEDUPAR y a la DIRECCIÓN NACIONAL DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO, que adelanten las actuaciones administrativas respectivas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado DEIVIS DE JESÚS SILVERA ROJANO al servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE ADICIONAR el fallo de primera instancia para ORDENAR a la COMANDANCIA DEL BATALLÓN LA POPA DE VALLEDUPAR y a la DIRECCIÓN NACIONAL DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO que, dentro del ámbito de sus competencias, adelanten las actuaciones administrativas respectivas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado DEIVIS DE JESÚS SILVERA ROJANO al servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller.

CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de Primera Instancia. Folios 39 – 40. � Ibíd. Folios 48 – 49. � Ibíd. Folios 60 – 61. � Frente a un caso similar, la Corte Constitucional en Sentencia T – 218/10, resolvió: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2009 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Decisión en Tutela-, que confirmó, a su vez, la decisión dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala de Decisión Penal- el 16 de julio de 2009 y, en su lugar, TUTELAR el derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo de (…).

SEGUNDO: ORDENAR a la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento -Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército- de las Fuerzas Militares de Colombia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado (…) al servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, así como su desacuartelamiento inmediato y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes. ».

(Destaca la Sala). 18 _1491738686.doc