CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 83.194 Impugnación Maiger Eugenio Bertel Peñate CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP17662-2015 Radicación No.: 83.194 Acta No. 443 Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015).
VISTOS Resuelve la Sala la impugnación instaurada por el apoderado judicial de MAIGER EUGENIO BERTEL PEÑATE contra el fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA el 10 de septiembre de 2015, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra las FISCALÍAS TERCERA y QUINTA ESPECIALIZADAS de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la manera como a continuación se señala: 1. Relatan los hechos de tutela que el día 6 de octubre de 2012 los familiares de la joven Beatriz Elena Bertel Gómez, recibieron la noticia de que aquella había desaparecido en aguas marítimas, mientras se desempeñaba como empleada de la sociedad de buceo buzos de Barú. 2.
Narran también que al momento de sumergirse en el mar acompañada de un buzo principal de nombre JORGE MORALES, como guía e instructor y CESAR BARRIOS, quien haría las labores de piloto de la motonave en que habrían de transportarse, estas tres personas conformaban la tripulación sumados a cinco turistas. 3. Prosigue el actor señalando que las evidencias acreditan que la joven al encontrarse sumergida en el mar, padece de problemas de oxígeno y ante esa circunstancia, se le comunicó al buzo guía, JORGE MORALES, quien como profesional experto, está encargado de la seguridad de todos sus acompañantes, y este contrariando los protocolos de seguridad le indica a la joven BERTEL GÓMEZ que suba a la superficie, abandonándola a su suerte, mientras que él continuó inmutable acompañado de los cinco turistas. 4.
En virtud de los anteriores hechos, se inició proceso penal el cual se adelanta en la Fiscalía Quinta Especializada de Cartagena por el delito de DESAPARICIÓN FORZADA. Fue así como el pasado 13 de mayo se realizó audiencia innominada solicitada por el apoderado de la víctima, en la que se despachó de manera desfavorable la petición de cambio de adecuación típica de la conducta punible a HOMICIDIO CULPOSO, sin embargo, se conminó al ente acusador para que en el menor tiempo posible tome una decisión sobre el asunto puesto a su consideración. 5.
Considera el demandante que el término transcurrido desde que inició la investigación es excesivo, y ello se ha traducido en una vulneración de sus derechos fundamentales, pues en caso de que el reato se establezca como homicidio culposo, puede acaecer la prescripción de la acción penal. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó la demanda constitucional propuesta por el abogado de BERTEL PEÑATE tras precisar que, en el caso concreto, no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor pues, en lo que atañe a la investigación penal con radicación No. 2012-10975, aún no ha transcurrido el término máximo de 5 años que establece el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para su adelantamiento.
Además, precisó la Sala que, aunque el apoderado de la víctima considera que la actuación penal se debe adelantar por el delito de homicidio culposo, es la Fiscalía General de la Nación quien de manera exclusiva tiene la titularidad de la acción penal, y por ende, «si considera que aún no se han recaudado elementos de conocimiento suficientes para modificar esa adecuación típica, no es viable para el juez de tutela disponer lo contrario».
Aunado a lo anterior, señaló la Colegiatura que la demora en el trámite de las peticiones que el apoderado de víctimas ha presentado al despacho fiscal «es justificada» y se debe a que éste tiene a su cargo 700 procesos y aproximadamente 500 personas privadas de la libertad. Por lo anterior, el Tribunal a quo negó la protección de amparo invocada, empero, conminó a la « Fiscalía Quinta Especializada para que en lo posible imprima el trámite que corresponda al proceso radicado 130016001128201210975, para evitar posibles afectaciones a derechos fundamentales».
LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado judicial de MAIGER EUGENIO BERTEL PEÑATE quien afirma que se debe conceder la tutela de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso de su representado y en consecuencia, «disponer un tiempo improrrogable para que la espera no siga siendo indefinida como aconteció con lo sucedido ante el juez de control de garantías».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por el apoderado judicial de MAIGER EUGENIO BERTEL PEÑATE, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 1.
De la congestión y la mora judicial. Éstos, son fenómenos multicausales y estructurales que afectan el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en los términos de los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución. Así, es claro, y tanto esta Corporación, como la Corte Constitucional han señalado el deber que tienen todas las autoridades públicas de adelantar y resolver las actuaciones a su cargo de forma diligente y oportuna.
Ello, porque de presentarse una dilación injustificada en la actividad de la administración o la inobservancia de los términos judiciales, podrían afectarse los derechos fundamentales al debido proceso o de acceso a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha señalado, para los casos en los cuales es evidente una dilación injustificada y siempre y cuando se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable, la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señaló: “De lo anterior se infiere que a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable.
Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procésales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten” (Negrillas fuera de texto).
Por lo tanto, debe resaltar la Sala que no toda dilación dentro del proceso judicial es vulneratoria de derechos fundamentales, por lo que la tutela no procede automáticamente ante el incumplimiento de los plazos legales por parte del funcionario judicial, sino que debe acreditarse la falta de diligencia de la autoridad pública. Además de lo anterior, debe demostrarse que con la mora, se produzca un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela en el asunto en particular. 2.
El juez de control de garantías en el proceso penal. Mediante sentencia CC C-591/14, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones: «Además de lo previsto en otras disposiciones de este código», «y por orden del fiscal», contenidas en el inciso 1º del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 con sustento en lo siguiente: En el ámbito del sistema penal acusatorio la función de garante de los derechos fundamentales se ha atribuido al Juez de control de garantías.
Al respecto ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que: “El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar, a solicitud de la Fiscalía, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art.250.num.1°); le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley, así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art, 250, núm. 1° inciso 3° y num. 2°9).
Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (Art. 250 núm. 3°). Así, la creación del Juez de control de garantías o juez de la investigación penal, responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional.
Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como límites de la investigación. Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional.
La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima ”.
(Énfasis fuera de texto). Además, en decisión CC C-1092/03, ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, exponiendo, sobre el punto objeto de análisis que: «… la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos » (Resaltados de esta Sala).
Tal línea de pensamiento ha sido acogida por esta Sala de Tutelas, que en providencia CSJ STP, 27 de abril de 2009, Rad. 41.704 indicó que: … el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.
Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: ‘Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores’, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial.
Y en reciente decisión CSJ STP11596 – 2015, expuso: Recuérdese que el juez de control de garantías hace parte de la estructura básica del proceso penal, encargado de velar por el respeto de las garantías constitucionales y legales, dentro de un escenario natural, esto es, oral, en el marco de una audiencia preliminar y con la potestad de adoptar medidas de restablecimiento de los derechos fundamentales que encuentre vulnerados.
Entonces, partiendo del supuesto que las víctimas tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias de los hechos y, desde visión de derecho interno, que sus derechos no se limitan a intereses pecuniarios, sino que, además, en su titularidad esta los derechos a la verdad y a la justicia; desde esta óptica, por supuesto que pueden acceder y reclamar el acceso a la administración de justicia e intervenir desde la investigación preliminar en el asunto penal.
En relación con tales garantías de la víctima, a la Fiscalía le compete su protección, así como concretar su derecho a la verdad y a la justicia, en armonía con los postulados de un estado constitucional que respeta la dignidad humana y la solidaridad de las personas que lo integran. Por todo lo visto, para la Sala cobra vigencia el criterio según el cual las víctimas son titulares de derechos y que la Fiscalía tiene un rol de protección frente a estas, por consiguiente, está en el deber de adelantar la indagación dentro de un término razonable.
En tal razón, cuando demandan la protección de sus derechos fundamentales, con ocasión de la eventual mora en la que se encuentra incurso el instructor, bien puede invocarse la intervención del juez de control de garantías (Negrillas fuera del texto original). 3. Análisis del caso concreto. Acusa el accionante MAIGER EUGENIO BERTEL PEÑATE que la FISCALÍA QUINTA (5ª) ESPECIALIZADA DE CARTAGENA (sic) a quien le correspondió el conocimiento de la investigación penal adelantada por el supuesto delito de desaparición forzada de que fue víctima BEATRIZ HELENA BERTEL GÓMEZ, ha incurrido en una significativa demora en el ejercicio de sus funciones pues, pasados más de 3 años de investigación se desconoce el resultado de la misma.
Además, a juicio del actor ese actuar negligente e injustificado de parte del despacho fiscal accionado se erige violatorio de su derecho constitucional de acceso a la administración de justicia y debido proceso pues, en caso de establecerse que en realidad se trata de un caso por homicidio culposo, la acción penal prescribiría. Frente a tal queja constitucional, fue la FISCALÍA TERCERA (3ª) ESPECIALIZADA DE CARTAGENA quien descorrió el traslado de la demanda de tutela e informó que es en dicho despacho fiscal que se adelanta la investigación penal No. 2012-10975 «por el delito de desaparición forzada, siendo víctima, la señora Beatriz Elena Bertel Gómez».
Además, expresó: Dicha investigación fue asignada el 8 de octubre de 2012, y durante el tiempo que ha transcurrido, se han expedido órdenes a policía judicial en procura de obtener elementos probatorios para el esclarecimiento de los hechos Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación por mandato constitucional es la titular de la acción penal y ello se traduce en que goza de autonomía para adelantar el ejercicio de la misma.
Y es precisamente, en observancia a esa obligación constitucional, que la Fiscalía Tercera Especializada ha hecho lo propio en aras del recaudo de pruebas que permitan llegar a una verdad más allá de toda duda razonable y si aún no hay decisión de fondo, no es por negligencia de la titular del despacho, sino que a su juicio, los elementos de convencimiento no son suficientes para haber una imputación de cargos como lo ha solicitado el abogado de víctimas.
Por tanto, se advierte palmario que, aun cuando ha transcurrido un considerable tiempo desde el inicio de la investigación penal, no observa la Sala que la fiscalía accionada haya sido negligente en la fase de indagación pues, si bien no ha adoptado ninguna decisión relativa a disponer la formulación de cargos u ordenar el archivo de las diligencias -tal y como lo establece la normatividad procesal penal-; este proceder obedece a que aún se encuentra recolectando elementos materiales probatorios y evidencia física que le permitan resolver en derecho, lo relativo al supuesto delito de desaparición forzada de que fue víctima BEATRIZ ELENA BERTEL GÓMEZ, y está justificado en el hecho que aún no ha transcurrido el periodo de cinco años que establece el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para adelantar la investigación de los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados.
ARTÍCULO 175. DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS.
PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años.
En consecuencia, no puede la Sala acceder a la pretensión del impugnante cifrada en «fijar un plazo improrrogable» para que la FISCALÍA TERCERA (3ª) ESPECIALIZADA DE CARTAGENA adopte la decisión que dentro de la actuación No. 2012-10975 corresponda, pues, se itera, (i) no ha vencido el plazo máximo legal con el que cuenta la citada funcionaria para adelantar la investigación penal, y (ii) de su proceder no se aprecia un incumplimiento injustificado de las funciones propias de su cargo.
Así, frente a un caso similar, en pronunciamiento STP13451-2015 del 26 de septiembre del año en curso, esta Sala de Decisión de tutelas consideró: (…) estima la Sala que el ente acusador ha adelantado diversas actividades en el marco del programa metodológico de la investigación, y si bien es cierto, el asunto lleva aproximadamente tres años a cargo de la fiscal accionada, advierte la Sala que esa funcionaria ha procurado ser diligente en las labores que le corresponden para emitir la decisión que en derecho corresponda, amén que no puede el juez de tutela invadir los escenarios funcionales de competencia de tal servidor, « so pena de hacerlo incurrir en falencias que lo lleven a dictar un acto – de imputación o archivo –, sin el suficiente respaldo probatorio» (Cfr. CSJ STP9459 – 2015;
CSJ STP6005 – 2015; CSJ STP3359 – 2015; CSJ STP2895 – 2014, entre otras). Aunado a lo anterior, es preciso referir que el accionante acudió el 13 de mayo de 2015 ante el JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTIAS DE CARTAGENA, con el propósito de solicitar «el cambio de adecuación típica de la conducta punible a investigar», no empece, aun cuando esta petición fue despachada de manera desfavorable por parte del mentado juzgado, éste, en la misma diligencia, conminó «al ente fiscal para que en el menor tiempo posible tome una decisión sobre el asunto puesto a su consideración».
Decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno. Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, precisando que la autoridad que se conmina en el numeral segundo del acápite resolutivo de dicho fallo no es la FISCALÍA QUINTA (5ª) ESPECIALIZADA DE CARTAGENA, sino la TERCERA (3ª) HOMÓLOGA de la misma ciudad, esta última que tiene a cargo la investigación penal No. 2012-10975.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. PRECISAR que la autoridad que se conmina en el numeral segundo del acápite resolutivo del fallo de primera instancia no es la FISCALÍA QUINTA (5ª) ESPECIALIZADA DE CARTAGENA, sino la TERCERA (3ª) HOMÓLOGA de la misma ciudad, esta última que tiene a cargo la investigación penal No. 2012-10975.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria IMPUGNACIÓN DE TUTELA PARA SALA DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2015 ACCIONANTE: MAIGER EUGENIO BERTEL PEÑATE, a través de apoderado ACCIONADOS: FISCALÍAS 5ª Y 3ª ESPECIALIZADAS DE CARTAGENA. PROCEDENCIA: Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.
MOTIVO: Acusa el accionante que la FISCALÍA QUINTA (5ª) ESPECIALIZADA DE CARTAGENA a quien le correspondió el conocimiento de la investigación penal adelantada por el supuesto delito de desaparición forzada de que fue víctima BEATRIZ HELENA BERTEL GÓMEZ, ha incurrido en una significativa demora en el ejercicio de sus funciones pues, pasados más de 3 años de investigación se desconoce el resultado de la misma.
Además, a juicio del actor ese actuar negligente e injustificado de parte del despacho fiscal accionado se erige violatorio de su derecho constitucional de acceso a la administración de justicia y debido proceso pues, en caso de establecerse que en realidad se trata de un caso por homicidio culposo, la acción penal prescribiría. DECISIÓN: 1.
CONFIRMAR el fallo que negó el amparo constitucional invocado. Aun cuando ha transcurrido un considerable tiempo desde el inicio de la investigación penal, no observa la Sala que la fiscalía accionada haya sido negligente en la fase de indagación pues, si bien no ha adoptado ninguna decisión relativa a disponer la formulación de cargos u ordenar el archivo de las diligencias -tal y como lo establece la normatividad procesal penal-; este proceder obedece a que aún se encuentra recolectando elementos materiales probatorios y evidencia física que le permitan resolver en derecho, lo relativo al supuesto delito de desaparición forzada de que fue víctima BEATRIZ ELENA BERTEL GÓMEZ, y además, está justificado en el hecho que aún no ha transcurrido el periodo de cinco años que establece el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para adelantar la investigación de los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados.
Además, consultada la actuación se verifica que el accionante ya acudió ante el juez de control de garantías y éste, en diligencia de fecha 13 de mayo de 2015 ordenó conminar «al ente fiscal para que en el menor tiempo posible tome una decisión sobre el asunto puesto a su consideración». 2. PRECISAR que la autoridad que se conmina en el numeral segundo del acápite resolutivo del fallo de primera instancia no es la FISCALÍA QUINTA (5ª) ESPECIALIZADA DE CARTAGENA, sino la TERCERA (3ª) HOMÓLOGA de la misma ciudad, esta última que tiene a cargo la investigación penal No. 2012-10975.
PROYECTÓ: ADRIANA LUCÍA ARIAS LANDÍNEZ. VENCE: 12 DE ENERO DE 2016. � Cuaderno de primera instancia. Folios 24 – 25. � Ibíd. Folio 32. � Ibíd. Folio 33. � Ver T-1154 de 2004. � Así lo señaló la Sala en decisiones CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797. � En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución. Se parte del principio de la necesidad de autorización previa para la adopción de aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales, sólo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial, en los eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución. � Sentencia C- 979 de 2005.
Fundamento Jurídico No. 36. � Ibíd. Folio 23. � Ibíd. Folios 19 – 21. 2 _1139985127.doc