República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 83.279 Impugnación Carlos Arturo Yépez Zapata CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP17653-2015 Radicación No. 83.279 Acta No.443 Bogotá D. C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de CARLOS ARTURO YÉPEZ ZAPATA, contra el fallo proferido el 4 de noviembre de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la FISCALÍA 212 SECCIONAL de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, en el fallo de primer grado así: Según lo narrado por su apoderado, en el mes de mayo de 2012, el señor Carlos Arturo Yépez Zapata compró al señor Diego Castro Cardona, una motocicleta de placas GTU05, marca YAMAHA, modelo 1978, por la suma de $10'000.000 de pesos.

Sostiene que con anterioridad a la venta, el señor Yépez Zapata verificó por medio de una certificación de estudio técnico de vehículo de la SIJIN Grupo Automotores, de fecha 26 de diciembre de 2012, que el rodante estuviera libre de gravámenes y perteneciera a la persona que la vendía. Indica que una vez realizada la venta, el señor Yépez Zapata hizo revisar la motocicleta para verificar la idoneidad en las instalaciones de la SIJIN Automotores, y allí, durante el estudio técnico para identificación, encontraron una irregularidad en los números del chasis y el motor, por lo que incautaron inmediatamente el rodante y se creó la noticia criminal por el presunto delito de falsedad marcaría. Señala el apoderado del actor que la Fiscal 212° Seccional de Medellín, a quien le correspondió conocer del caso, ordenó se le realizaran a la motocicleta unas pruebas de laboratorio que apuntaron a que los guarismos alfanuméricos de identificación habían sido regrabados, conclusión a la que llegaron los técnicos sin haber comparado las improntas originales de la moto expedidas por la Secretaria de Tránsito de Envigado con las que tenía el rodante al momento de la inspección. Indica que debido a lo anterior se solicitó en repetidas ocasiones a la Fiscal 212° Seccional que permitiera la práctica de pruebas, obteniendo una negativa, pues la delegada de la Fiscalía consideró improcedentes las solicitudes por cuanto desconocía si repetir los estudios afectarían la decisión final de destrucción del bien, dejándolo a disposición del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía. Por tal razón, el apoderado hizo la solicitud de la práctica de pruebas a esta última entidad, quien denegó la petición por ser la fiscalía delegada la única autorizada para aprobar la realización de dichos estudios.

Censura la decisión de la fiscal de denegar la práctica de las pruebas con base en la Resolución 01745 del 1 de octubre de 2014 que ordena al Director del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía a tomar las decisiones sobre los bienes que tiene a su disposición a partir de la fecha de su creación. Concluye el apoderado que la actuación llevado por la Fiscalía 212° Seccional de Medellín se ha tramitado irregularmente desde sus inicios, alegando que hasta la fecha no se ha practicado la audiencia de incautación o comiso, ni se ha logrado probar que su representado sea el responsable del delito de falsedad marcaría. Al considerar que con la anterior actuación se vulneran los derechos al debido proceso y a la propiedad del señor Carlos Arturo Yépez Zapata, su apoderado pretende se ordene a la Fiscalía 212° Seccional Medellín y el Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, dejar sin efecto la decisión de destruir la motocicleta de placas GTU05, marca Yamaha, modelo 1978.

Así mismo, pretende se dejen sin efecto las actuaciones y diligencias realizadas por las accionadas dentro de la actuación penal que se sigue por el delito de falsedad marcaría, garantizando el debido proceso al señor Carlos Arturo Yépez Zapata. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín luego de un breve discurrir acerca del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, señaló que CARLOS ARTURO YÉPEZ ZAPATA tiene la posibilidad de acudir al Juez de Control de Garantías con miras a solicitar la devolución de su rodante, el cual fue objeto de comiso por parte de la Fiscalía 212 Seccional de Medellín. Con tal derrotero, denegó el amparo invocado pues existiendo el mecanismo judicial idóneo para debatir su pretensión, acudió a esta tutela ignorando su característica residual.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior el apoderado judicial de YÉPEZ ZAPATA, impugnó la decisión reiterando sus pretensiones iniciales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de CARLOS ARTURO YÉPEZ ZAPATA, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

Ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva»[footnoteRef:1]. [1: Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional.] 3.

Atendiendo la demanda de tutela, la misma se dirige a lograr la restitución de la motocicleta del actor, tras considerar que no se encuentra probada la existencia del delito de falsedad marcaria sobre dicho rodante, con lo cual surge evidente que en el caso concreto no se han agotado aún los medios de defensa que tiene el actor ante la jurisdicción ordinaria, pues contrario a su dicho, tiene la posibilidad de acudir ante el juez de Control de Garantías, ante quien puede gestionar las «actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral» a voces del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, si considera que alguna garantía fundamental le ha sido lesionada.

Esa posición fue reiterada en sentencia C-127/11 por la Corte Constitucional, que al respecto indicó: …además de las garantías previstas en el artículo 267 demandado, la jurisprudencia ha constatado la existencia de dos adicionales, a partir de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y de una interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, esenciales para el respeto de los derechos fundamentales, la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia. La primera, consiste en que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado o indiciado por la actividad de la Fiscalía (registros, allanamientos, incautaciones, interceptación de comunicaciones, entre otras) debe ser decidida en sede jurisdiccional, y en tal virtud, corresponde al juez de control de garantías el examen de las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales para verificar que se adecuan a la ley y son proporcionales.

La segunda, tiene que ver con la determinación de que el material de convicción o evidencia, que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, deberá ser descubierto ante el juez de conocimiento, en el transcurso del juicio oral, público, donde la controversia y la contradicción tienen lugar, y en consecuencia, la garantía del derecho de defensa es plena, sin perjuicio (i) de que si alguna de las partes encuentra material probatorio y evidencia física muy significativos que deban ser descubiertos, así lo soliciten al juez para que éste decida si es excepcionalmente admisible o debe excluirse, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio; y (ii) de la práctica de prueba anticipada en casos de extrema necesidad y urgencia para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, caso en el cual de todas maneras deberá efectuarse una audiencia para garantizar el contradictorio, de conformidad con los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Penal.

Lo anterior es compatible con los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el bloque de constitucional, en la medida que el Legislador previó en la Ley 906 de 2004 tanto para la etapa preprocesal como procesal garantías suficientes para asegurar el debido proceso, que incluyen desde la posibilidad de asesorarse de abogado y de solicitar al juez de control de garantías que ejerza control sobre las actuaciones realizadas en esta etapa que afecten o hayan afectado sus derechos fundamentales, hasta el control previo o posterior por parte del juez de control de garantías de las actuaciones de la fiscalía que puedan implicar alguna vulneración de los derechos de quien es investigado.

Así, ante posibles excesos o arbitrariedades que pudiesen presentarse por parte de los agentes del Estado en la etapa preprocesal, ya sea porque se toman medidas restrictivas de derechos innecesarias, o porque estas se ejecutan con desconocimiento del debido proceso, o porque la investigación se encuentra paralizada sin una razón válida, puede el afectado que conoce que se está adelantando una investigación en su contra, acudir directamente al juez de garantías para hacer valer sus derechos y restablecer así el equilibrio que debe existir entre la Fiscalía y el indiciado, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos ratificadas por Colombia… (resaltados de esta Sala).

Así, quien se considere afectado con diligencias que en el marco de la investigación o del proceso podrían restringir sus derechos[footnoteRef:2], tiene la posibilidad de acudir ante ese funcionario, que en el marco del proceso penal y como su nombre lo indica es el garante de los derechos fundamentales de quienes en él intervienen, aun cuando éste se encuentre en la etapa preliminar, y ello es lo que aquí se omitió, pues se postulan supuestas afectaciones a los derechos del actor en la etapa inicial de la investigación por el delito de falsedad marcaria, pero se acude directamente a esta sede, ignorando sus características de residualidad y subsidiariedad. [2: Entendiendo como afectado no solo al procesado, sino a la víctima del punible.] En ese sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar lo siguiente: Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

(C.C. T-452/2010) Bajo este contexto, no puede sustituirse el mencionado instrumento de defensa por la acción de amparo, pues aquél está al alcance de la accionante y adicionalmente, le resulta más garantista, al estar respaldado por los principios de oralidad e inmediación, mismos que en el sumario proceso de tutela no aplican, haciendo de aquella alternativa una vía más idónea frente a sus intereses en la investigación penal.

Amén de lo anterior, no es posible para el juez constitucional abordar de fondo la crítica del actor, ni entrar a valorar las razones por las cuales la Fiscalía 212 Seccional de Medellín ordenó el comiso de su motocicleta, pues se reitera que dicha pretensión debe agotarse ante el juez competente para ello, pues de lo contrario, se invadirían orbitas ajenas de competencia. Por las consideraciones anteriores, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10