Proceso de tutela. Impugnación 83.232 VÍCTOR ALFONSO MANRIQUE PÉREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP17652-2015 Radicación No.: 83.232 Acta No.443 Bogotá D. C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por VÍCTOR ALFONSO MANRIQUE PÉREZ, contra el fallo proferido el 11 de noviembre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal Superior de Cundinamarca en sede de primera instancia, de la manera como a continuación se señala: Manifiesta el señor VÍCTOR ALFONSO MANRIQUE PÉREZ, haber hecho parte del "Concurso abierto de méritos, para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, Convocatoria N° 250 del 2012".

Que en desarrollo de dicho concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil el 18 de febrero de 2015 publicó la Resolución N° 0328 de 2015, modificada por las resoluciones Nos. 397 y 827 del 16 de marzo de 2015, por la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera denominado AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 4044, GRUPO 11, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, ofertado a través de la convocatoria N° 250 de 2012, bajo el N° 202702, la cual adquirió firmeza el pasado 10 de marzo de 2015 y ofertó 234 vacantes.

Sostuvo que el 28 de mayo siguiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó el Acta de Audiencia Pública Virtual N° 10- Empleo 202702, de la cual se advierte que el señor VÍCTOR ALFONSO MANRIQUE PÉREZ, se encuentra por estricto orden de mérito, a dos lugares (puesto N° 238) de la última persona (VÍCTOR HUGO YEPES OSORIO- posición N° 236) para la provisión de vacantes.

Adujo que en respuesta a una petición que elevara frente a información relacionada sobre el modo en que se realizó la aplicación de la lista de elegibles correspondiente al empleo N° 202702, de quiénes habían tomado posesión de los mismos, aceptado el cargo y solicitado aplazamiento de la posesión, el Instituto Nacional penitenciario y Carcelario - INPEC, el 24 de septiembre de 2015 le informó lo siguiente: "La CNS hizo uso de la lista directa en la referida acta de audiencia e incluyó en la misma a los elegibles que se encontraban en empate en la posición 202, y que luego del desempate le correspondió las posiciones 234, 235 y 236; teniendo en cuenta, que varios elegibles manifestaron a la CNS su voluntad de no continuar en el proceso de selección y uno falleció. Ahora bien, de los 228 nombramientos en periodo de prueba en el empleo denominado Auxiliar Administrativo Código 4044, Grado 11, se han presentado las siguientes situaciones: Ciento noventa y dos (192) elegibles aceptaron el nombramiento en periodo de prueba.

Vendidos (22), no aceptaron el nombramiento en periodo de prueba. Uno (1) aceptó el nombramiento en periodo de prueba, se posesionó y posteriormente renunció. Trece (13) se encuentran en trámite de notificación por aviso, teniendo en cuenta que a la fecha no ha sido posible comunicarlos en sus datos de contacto. " Ahora, que en respuesta a una petición en la que pedía al INPEC solicitara de inmediato a la CNSC la respectiva autorización para designar mientras el uso de lista de elegibles, específicamente la autorización para el uso de la lista del empleo 202702, Auxiliar Administrativo, Grado 11, Código 2044, el 02 de octubre de 2015 recibió respuesta por parte de la primera de estas autoridades, en la que informaba que a la fecha se había solicitado a la CNSC la autorización de la listas para proveer 27 vacantes que se generaron por diversas situaciones en dicho empleo.

Señaló que en respuesta a otra petición que elevara ante la CNSC el 20 de octubre de 2015 para que realizara las respectivas autorizaciones del uso de la lista de elegibles del empleo 202702 e impartiera celeridad al proceso, dada la proximidad del vencimiento de la lista en mención, dicha autoridad informó lo siguiente: "Frente al empleo 202702, la CNSC mediante radicado de salida 2015EE26878 del 25/09/2015, autorizó el uso de listas para proveer una vacante de dicho empleo, no obstante se enviaron los datos de dos elegibles que obtuvieron el mismo puntaje ubicados en la posición 202 de la Lista de Elegibles.

Ahora bien, los oficios que se adjuntaron al presente correo, se radicaron en la CNSC el 2 de octubre bajo los Nos. 2015ER29438 y 29436, a la fecha se encuentran en trámite, sin embargo, toda vez que la entidad no ha indicado a cuál de los dos elegibles autorizados nombró en la vacante inicial, se procederá a requerirla para que nos allegue la información, a fin de poder autorizar el uso de listas para las vacantes solicitadas en el último oficio ".

En concordancia con lo anterior, considera que se vulneran y/o amenazan sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, y acceso a cargos públicos, por lo cual solicita a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda de inmediato con las obligaciones como institución, adicional que con celeridad, eficacia e imparcialidad, realice todos los trámites administrativos que correspondan y se autorice de inmediato el uso de lista de elegibles para el empleo CNSC 202702, y lo que corresponda a su función de velar por la correcta aplicación de los instrumentos normativos y técnicos que posibiliten el adecuado funcionamiento del sistema de carrera, con el propósito de que ejerza vigilancia sobre el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, para que éste a su vez realice de inmediato la respectiva aplicación de la lista de elegibles prenombrada; y a su vez se ordene a este último organismo, proceder a realizar los trámites administrativos pertinentes, para la aplicación de listas de elegibles y así se le realice el nombramiento en el referido empleo de inmediato y obtener su derecho a una de las 234 vacantes que se ofertaron en la convocatoria N° 250 de 2012.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cundinamarca negó las pretensiones del accionante al considerar, que la CNSC es la única entidad competente para determinar la lista de elegibles con miras a acceder al cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044, grupo 11, en el INPEC, trámite que actualmente se encuentra en curso, y no puede pretender el actor por esta vía constitucional, adelantar los resultados del mismo, pues las entidades accionadas han tardado un término razonable para dar su respuesta atendiendo la complejidad del caso.

LA IMPUGNACIÓN Recurrió la anterior determinación el demandante, insistiendo en la trasgresión de sus derechos fundamentales, conforme lo expuso en el líbelo inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por el accionante VÍCTOR ALFONSO MANRIQUE PÉREZ, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales; lo que permite concluir, que a esta acción solo se acude, cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios para hacer cesar el supuesto quebrantamiento de las garantías.

En el presente caso, es claro que la queja elevada por MANRIQUE PÉREZ, parte de la supuesta tardanza de la CNSC y el INPEC en hacer efectiva la lista de elegibles para proveer en carrera, el cargo de auxiliar administrativo Código 4044 grado 11 del INPEC, al que aspira, sin embargo, se observa que dicho trámite se encuentra actualmente en curso, sin que se observe negligencia por parte de las entidades accionadas, pues se extrae del plenario que se ha surtido una intensa labor para determinar el orden de acceso a ese puesto de trabajo, y hasta este momento se están atendiendo las reclamaciones de quienes se ubicaron el renglón 202 en la lista de elegibles, incluyendo empates, renuncias y muerte de otros aspirantes.

Entonces, como el actor ocupó el puesto 238 de esa lista, y la misma está sometida a recomposición por la renuncia de otros aspirantes, no es posible por medio de tutela ordenar su incorporación al cargo de administrativo que pretende o alterar el respectivo orden, pues esa labor corresponde exclusivamente al CNSC y al INPEC, por lo que cualquier injerencia al respecto invadiría órbitas ajenas de competencia. Además, es preciso resaltar que la CNSC en la actualidad analiza los nombramientos que hasta el día de hoy adelantó el INPEC, para con sustento en ello «… establecer el orden de mérito que sigue en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 0328 de 17 de febrero de 2015 »[footnoteRef:1], labor en la cual no es dable interferir. [1: Cfr. Folio 109 Cdo Original.] En ese sentido, como la actuación administrativa se encuentra en curso, es allí donde el afectado tendrá la posibilidad de reclamar el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a esta figura de amparo, pues no es posible suponer la vulneración de derechos de MANRIQUE PÉREZ, por la tardanza propia que surge de un proceso complejo, como es la adjudicación de cargos públicos de carrera.

Sobre el punto, consistente ha sido la jurisprudencia nacional al indicar: «… la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales [administrativos] que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial [administrativo] cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva ».

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y en ello ha sido consistente esta Corporación. (CC T-590/05, CC T-332/06, CJS STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CJS STP, 14 ago. 2007, rad. 32327). En efecto, como la actuación administrativa no ha culminado, cuenta MANRIQUE PÉREZ con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponerle las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan al resarcimiento de sus garantías.

Es allí, ante el funcionario competente, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley. Con tal derrotero, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de otras autoridades, sobre el cual se encuentran pendientes de resolver otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

Ahora, si VÍCTOR ALFONSO MANRIQUE PÉREZ considera que no se le está dando cabal cumplimiento a la Resolución 0328 del 2015 (Modificada por las Resoluciones 397 y 827 del 16 de marzo de 2015), por medio de la cual se conformó la lista de elegibles al cargo de auxiliar administrativo Código 4044 grado 11 del INPEC, cuenta con la posibilidad de acudir a la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política[footnoteRef:2] y Ley 393 de 1997. [2:

ARTICULO 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.] Sobre el tema ha referido la Corte Constitucional que « El propósito de la acción de cumplimiento es así procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual, según ha señalado esta Corporación [12]  “combat[e] la falta de actividad de la administración” y “conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”»[footnoteRef:3] [3: C.C. T.101 de 2010.] En consecuencia, al contar con medios de defensa judicial a su disposición, se impone confirmar el fallo impugnado que negó el amparo constitucional, conforme las razones esbozadas en este proveído.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme los argumentos expuestos en precedencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11