CUI 11001220400020210290401 Tutela de 2ª instancia No. 119791 PROCURADORA 368 JUDICIAL PENAL DE BOGOTÁ FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP17640 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 119791 Acta No. 306 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por la doctora CLAUDIA EDILIA PÉREZ NOVOCA, en calidad de PROCURADORA 368 JUDICIAL I PENAL DE BOGOTÁ, contra el fallo de tutela proferido el 24 de septiembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, por medio del cual declaró improcedente el amparo constitucional invocado contra las Fiscalías 13 Penal Militar ante Juzgado de Brigada y 3ª Penal delegada ante el Tribunal Superior Militar y Policial de esta ciudad, por la presunta violación del debido proceso.
Fueron vinculados en primera instancia, como terceros con interés legítimo en el asunto, las partes e intervinientes en el proceso No. 862.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: 1. La Fiscalía 13 Penal Militar delegada ante Juzgado de Brigada de Bogotá adelantó proceso contra el Cabo Primero JOSÉ LIBARDO QUIJANO TORRES y los Soldados Profesionales CARLOS ALBEIRO MOLINA PÉREZ y JOSÉ EDWIN VELÁSQUEZ GÓMEZ, por el presunto homicidio de MIGUEL ENRIQUE OCHOA BLANCO, quien presuntamente pertenecía a la banda criminal "Los Rastrojos", acaecido el 16 de septiembre de 2009 en zona rural del municipio EL Cairo (Valle). 2.
El 14 de enero de 2021, la delegada del ente instructor profirió decisión declarando cerrada la investigación. 3. El 16 de febrero siguiente, la PROCURADORA 368 JUDICIAL I PENAL solicitó a la Fiscalía 13 Penal Militar la suspensión de la actuación para que fuera remitida a la Jurisdicción Especial de la Paz, por considerar que era de su competencia, conforme lo estatuido en el artículo 79 de la Ley Estatutaria 1957 de 2019 y la sentencia C-080 de 2018. 4.
El 13 de marzo de 2021, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de cesación de procedimiento a favor de los investigados porque, en su criterio, se configuraba la causal de justificación descrita en el numeral 1º “Cuando se obre en estricto cumplimiento de un deber legal” descrita en el artículo 34 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999).
En la misma decisión resolvió no suspender la actuación en contra de los implicados. Estimó que, aunque concurrían los elementos de competencia para que el asunto fuera conocido por la Jurisdicción Especial para la Paz, los procesados no manifestaron su intención de acogerse a ella, ni el Tribunal Especial para la Paz los había requerido.
Además, de no encontrar dudas respecto al procedimiento adoptado por la unidad militar comprometida en el caso. 5. La PROCURADORA 368 JUDICIAL I PENAL interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, por estimar que la Justicia Penal Militar no es competente para proferir alguna decisión en el asunto, menos si se trata de una resolución de fondo como la cesación de procedimiento, porque esta atribución está dada única y exclusivamente a la Jurisdicción Especial para la Paz, en aquellos casos donde los procesados son comparecientes forzosos y se cumplen los factores de competencia temporal, personal y material, como el presente. 6.
El 23 de julio de 2021, la Fiscalía Penal 3ª delegada ante el Tribunal Superior Militar y Policial confirmó íntegramente la decisión de primera instancia, en el sentido de cesar el procedimiento a favor de los procesados y negar la suspensión del caso, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, quien fue notificada de la decisión el 25 de agosto del año en curso. 7.
Sustentada en este recuento fáctico procesal, la PROCURADORA 368 JUDICIAL I PENAL sostiene que las Fiscalías 13 Penal Militar ante Juzgado de Brigada y 3ª Penal delegada ante el Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá, no estaban facultadas para tomar decisiones en el proceso No. 862, porque el asunto reúne los factores de competencia temporal, personal y material para que su conocimiento sea asumido por la Jurisdicción Especial para la Paz, por ser los implicados comparecientes forzosos ante esa jurisdicción, dada su condición de agentes del Estado.
Sin embargo, al cesar el procedimiento a favor de los procesados, por negarse a suspender el trámite y remitir el expediente a la JEP, quebrantaron el debido proceso de esa actuación judicial, por actuar al margen del procedimiento establecido en la Ley estatutaria 1957 de 2019, situación irregular que hace procedente el amparo, por presentarse un defecto procedimental absoluto constitutivo de una vía de hecho. 8.
Bajo estos argumentos, acude al juez de tutela para que, en amparo del debido proceso, i) decrete la nulidad de lo actuado en el proceso No. 368, a partir de la cesación de procedimiento proferida por la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juzgado de Brigada, y ii) ordene a las fiscalías accionadas que remitan a la JEP el expediente contentivo de esa actuación judicial y suspendan todo trámite dentro de la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 79, literal j, de la Ley 1957 de 2019 y el precedente constitucional sentado en la sentencia C-080 de 2018.
RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS La apoderada judicial de JOSÉ LIBARDO QUIJANO TORRES y las Fiscalías 13 Penal Militar delegada ante Juzgado de Brigada y 3ª delegada ante el Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá, en términos similares, señalaron que aunque en el asunto concurren los factores temporal, personal y material para que el caso sea conocido por la JEP, lo cierto es que la competencia prevalente de esta jurisdicción no se activa de manera automática, sino que deben concurrir unos requisitos, entre ellos, que alguna de las Salas haya llamado a los procesados como comparecientes obligatorios, o que estos se hayan sometido a esa jurisdicción. Aseguran que ninguna de esas exigencias se cumple para el caso, por tanto, la competencia para conocerlo radica en la justicia penal militar, la cual contaba con plena competencia y facultades para proferir la resolución de cesación de procedimiento, en tanto no resultaba procedente disponer la suspensión de la actuación como lo solicitó en su momento la hoy accionante.
Ello, de acuerdo con lo decantado por la Sala de Casación Penal y la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz (CSJ SP091, 27 ene. 2021, rad. 55200 y TP-SA 550, 28 mayo 2020). EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo invocado. Argumentó que las fiscalías accionadas ostentaban la competencia para emitir la cesación de procedimiento en el proceso cuestionado, de conformidad con el artículo 554 del Código Penal Militar, y si bien el caso investigado cumple los factores de competencia temporal, material y personal para considerar que su conocimiento debe ser asumido por la Justicia Especial para la Paz, no puede obviarse que ni los procesados solicitaron acogerse a la JEP, ni ese tribunal ha manifestado la intención de conocer la actuación, de manera que no existe ningún pronunciamiento donde el tribunal reclame la competencia del asunto y, por ello, resultaba improcedente la suspensión de la actuación reclamada por la tutelante.
LA IMPUGNACIÓN La PROCURADORA 368 JUDICIAL PENAL impugnó. Insistió que las Fiscalías 13 Penal Militar y 3ª Penal delegada ante Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá, vulneraron el debido proceso en la actuación 862, porque actuaron completamente al margen del procedimiento establecido en la Ley Estatutaria 1957 de 2019. Lo anterior, porque al carecer de competencia para emitir un pronunciamiento de fondo en casos donde se cumplen los factores de competencia temporal, personal y material de la Jurisdicción Especial para la Paz, les correspondía suspender la actuación adelantada y remitir el proceso al Tribunal Especial para la Paz, aun cuando los procesados no hayan manifestado su voluntad de acogerse a la JEP, porque “la comparecencia a esa jurisdicción es obligatoria respecto de los miembros de la Fuerza Pública”, así como tampoco es válido afirmar que la suspensión “está supeditada a que la Jurisdicción especial para la Paz requiera el conocimiento de las diligencias a la Justicia Penal militar, porque dicha suspensión tiene origen legal”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. Legitimación por activa Antes de abordar el asunto propuesto, debe indicarse que la jurisprudencia constitucional ha establecido que los delegados del Ministerio Público ostentan legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela encaminadas a la protección del derecho al debido proceso en cualquier actuación judicial (CC T-293-2013, entre otras).
A partir de ese criterio, es dable considerar que la PROCURADORA 368 JUDICIAL PENAL DE BOGOTÁ está legitimada para promover la acción que ocupa la atención de la Sala, en procura de protección del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado dentro de la actuación penal No. 862 tramitada por la Fiscalía 13 Penal Militar delegada ante Juzgado de Brigada.
Postura que la Sala de Casación Penal también ha avalado (CSJ STP12305-2017, STP1683-2018, STP1432-2021, entre otras). 3. Problema jurídico Consiste en establecer si las Fiscalías 13 Penal Militar ante Juzgado de Brigada y 3ª Penal Militar delegada ante el Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá, al negar la solicitud del Ministerio Público consistente en la suspensión y envío a la Jurisdicción Especial para la Paz del proceso penal No. 862, y disponer, en su lugar, la cesación de procedimiento, vulneraron el debido proceso.
De ser así, si debe decretarse la nulidad de lo actuado, por configurarse un defecto procedimental absoluto que compromete un derecho fundamental. 4. Análisis del caso concreto 1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas, o los particulares en los casos que la ley lo regula (artículo 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991). 2.
Cuando esta acción se dirige contra actuaciones o providencias judiciales, es necesario para su procedencia, que cumpla los requisitos de carácter general definidos por la doctrina constitucional, y se demuestre que la actuación o decisión cuestionada presenta un defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 3.
Como se anticipó, la PROCURADORA 368 JUDICIAL PENAL DE BOGOTÁ acude a la vía de tutela para que se decrete la nulidad de lo actuado en la actuación penal con radicado No. 862, adelantada por la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juzgado de Brigada contra los militares JOSÉ LIBARDO QUIJANO TORRES, CARLOS ALBEIRO MOLINA PÉREZ y JOSÉ EDWIN VELÁSQUEZ GÓMEZ, por el presunto homicidio de MIGUEL ENRIQUE OCHOA BLANCO – acaecido el 16 de septiembre de 2009-, quien presuntamente pertenecía a la banda criminal "Los Rastrojos", por ser un asunto de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz.
En sustento de su pretensión, destacó que, i) el homicidio investigado tuvo ocurrencia antes del 1º de diciembre de 2016, ii) que fue cometido por miembros de la Fuerza Pública, y iii) se presentó con ocasión del conflicto armado interno, en desarrollo de una operación militar cuyo objetivo era neutralizar el accionar delictivo de estructuras armadas al servicio del narcotráfico.
Por tanto, asegura, el asunto cumple los factores temporal, personal y material de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, lo cual impedía que las autoridades accionadas continuaran conociendo de ese asunto y adoptaran determinaciones de fondo, como finalmente lo hicieron. Con mayor razón, si se tiene en cuenta que los procesados son comparecientes forzosos ante la JEP, por su condición de agentes del Estado, independientemente de que no se hayan sometido de manera voluntaria a esa jurisdicción, o que el Tribunal Especial para la Paz no los haya requerido. 4.
Prima facie, la Sala advierte que los reparos planteados por la representante del Ministerio Público no estructuran los defectos que denuncia, en tanto la competencia prevalente o preferente de la Jurisdicción Especial para la Paz solo se activa cuando los procesados son requeridos por ella, o cuando éstos manifiestan su intención de acogerse y someterse a esa jurisdicción, aun tratándose de comparecientes forzosos.
Esto, porque la asunción de la competencia en estos casos no opera ipso iure, por el solo concurso de los factores temporal, personal y material, como erradamente lo entiende la Procuradora, sino que, además, deben cumplirse ciertos requisitos de procedibilidad. Así lo plasmó recientemente la Sala de Casación Penal en la providencia CSJ SP091, 27 enero 2021, rad. 55200, al rememorar la normatividad aplicable y la manera como se activa la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz respecto de un determinado asunto, cuando se trata de agentes armados del Estado.
Véase: (…) Es claro, por tanto, que, en términos de las normas constitucionales, la Jurisdicción Especial para la Paz posee una competencia preferente respecto de las demás jurisdicciones y prevalente sobre las actuaciones penales en curso, en este caso, seguidas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan realizado conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
(…) 3. Luego, si bien tiene razón el censor en cuanto ciertamente existen esas premisas constitucionales y legales, no sucede lo mismo cuando se trata de la manera en que se activa esa jurisdicción o competencia en relación especialmente con los agentes armados del Estado, pues más allá de esos requisitos sustanciales es también claro que la operatividad de dicha jurisdicción en relación con esos sujetos no se verifica automáticamente, ni por simple ministerio de la ley, pues ésta también ha previsto, entre otros, un condicionamiento si se quiere de procedibilidad, de acuerdo con el cual el destinatario de la Jurisdicción Especial para la Paz, agente armado del Estado, de no ser llamado por ella, debe haber manifestado su voluntad de someterse a la misma.
Así se establece a partir del análisis del parágrafo del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia adicionado por el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual: “ Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.
Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz.” O del examen del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016 en tanto los beneficios allí previstos se condicionan en su reconocimiento a que el agente del Estado, además, “… solicite o acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz (y) … se comprometa, … a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las víctimas, así como atender los requerimientos de los órganos del sistema”, efectos para los cuales según el parágrafo de dicho precepto “…suscribirá un acta donde conste su compromiso de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz, así como la obligación de informar todo cambio de residencia, no salir del país sin previa autorización de la misma y quedar a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz”.
Por igual, así lo ha entendido la propia Jurisdicción Especial para la Paz, (Sección de Apelación del Tribunal Para la Paz, Auto TP-SA 550 del 28 de mayo de 2020): “La comparecencia a la JEP es obligatoria respecto de los miembros de la Fuerza Pública y de los desmovilizados integrantes de las FARC-EP; y voluntaria frente a terceros y agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública (AENIFPU).
Ambos tipos de comparecientes tienen la posibilidad de ingresar al Sistema, siempre que cumplan con determinadas condiciones concebidas para satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado. Esto es, el acceso mismo a la JEP, en tanto constituye un tratamiento especial, presupone el cumplimiento de ciertas condiciones para gozar de él. No se trata de un derecho que sea exigible por el solo hecho de tener ciertas calidades personales.
La normatividad transicional demanda que los comparecientes asuman ciertos compromisos, actitudes y comportamientos que los hagan merecedores de las prerrogativas transicionales. Todo con el fin de honrar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. … Por ello, no basta para acceder a la JEP que el interesado cumpla con los factores personal, temporal y material de competencia. El AFP (Acuerdo Final para la Paz) y el Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5° constitucional, imponen el deber de contribuir con la verdad como condición sine qua non para recibir cualquier tipo de tratamiento especial, incluso el sometimiento a la JEP por los comparecientes forzosos.
(…) Para ambos tipos de comparecientes, esta Jurisdicción implica un tratamiento jurídico especial más favorable que el que pudiesen recibir, o haber recibido, en la JPO. El sometimiento a la JEP es por sí mismo un tratamiento especial a cambio de aportes a la verdad. En tal virtud, está sujeto a las condiciones establecidas por las normas constitucionales y legales que regulan este sistema especial de justicia. Luego, no se trata… de un derecho subjetivo que se hace efectivo por el mero ministerio de la ley cuando se satisfacen los factores competenciales (temporal, personal y material).
La condición de comparecientes forzosos que se predica de los integrantes de la Fuerza Pública no significa que la JEP tenga la obligación automática de asumir competencia prevalente de las condenas que hayan sido impuestas o los delitos por los que estén siendo procesados o investigados en la JPO. Esta Sección ha sostenido que la asunción de competencia supone el agotamiento de una fase preliminar …consistente en la realización de un juicio de prevalencia jurisdiccional, cuya conclusión afirmativa conlleva la suspensión de los procesos en la JPO y el traslado de estos hacia la JEP.
De acuerdo con el auto TP-SA 490 de 2020, la asunción de competencia, o sometimiento en sentido lato, de los procesos seguidos contra miembros de la fuerza pública está sujeta al cumplimiento del deber de aportar a la verdad plena. De esta forma se satisfacen fundamentalmente los derechos de las víctimas y de la sociedad. El compareciente debe honrar este deber, a medida que el procedimiento transicional avance, so pena de perder el tratamiento jurídico especial recibido.
(…) Los integrantes de la Fuerza Pública tienen la obligación de presentarse a la JEP, ante el llamado de los jueces transicionales para que respondan por sus conductas y cumplan con las condiciones del Sistema. Esta clase de compareciente debe satisfacer, desde un inicio, condiciones mínimas que propendan por la garantía de los derechos de las víctimas, en especial, la satisfacción del derecho a la verdad y la garantía de no repetición. … La Corte Constitucional ha señalado con claridad que la competencia de la JEP es prevalente, mas no exclusiva, por cuanto está limitada por tres factores competenciales, que son concurrentes: el material, el temporal y el personal.
Si bien la JEP es una jurisdicción especializada en el conflicto armado, solo puede conocer con prevalencia sobre un universo acotado de delitos cometidos en desarrollo de la guerra, tal como lo prevé expresamente el Acto Legislativo 1 de 2017 y demás normas concordantes. …Lo anterior implica que quienes comparecen a la JEP, aun cumpliendo los factores de competencia, no tienen garantizado su ingreso incondicionado a esta Jurisdicción. Los comparecientes deben, además, dar muestras de la seriedad de su compromiso con los fines del SIVJRNR y su disposición para cumplir, como mínimo, con el aporte a la construcción de la verdad plena, condición elemental de acceso y razón de ser de la JEP.
En caso de que no se satisfaga una sola de las condiciones anteriores, y no haya razón para admitir el sometimiento en condiciones especiales, la JPO deberá continuar el trámite de las diligencias que cursan contra los interesados en comparecer a esta Jurisdicción. … … Ambos aspectos, revisión de los factores competenciales y aporte a la verdad para lograr los objetivos de esta justicia transicional, integran lo que esta Sección ha denominado el juicio preliminar de prevalencia jurisdiccional frente a quienes pretenden someterse a la JEP, pero aún no han ingresado.
Este juicio constituye un primer filtro para impedir que el cumplimiento formal de los requisitos competenciales sirva para eludir la acción de la justicia ordinaria en la persecución del crimen. … El mismo AFP, el AL 01 de 2017 (artículo transitorio 5º constitucional) y la Ley Estatutaria de la JEP (artículo 20 de la L 1957/19) imponen a los comparecientes, sean forzosos o voluntarios, la condición material de contribuir a la verdad plena para poder recibir cualquier tratamiento jurídico especial –que incluye el sometimiento o la asunción de competencia”. 4.
En este asunto, no habiendo los procesados manifestado su intención de acogerse y someterse a la Jurisdicción Especial para la Paz, no resultaba en modo alguno procedente activar la competencia prevalente o preferente de ella y, por ende, debe concluirse que la sentencia impugnada fue válidamente dictada por la jurisdicción ordinaria y que, en consecuencia, en ese sentido el reparo propuesto por vía de nulidad carece de prosperidad”.
(Subrayas y negrilla fuera de texto) 5. En este contexto, es claro que las determinaciones adoptadas por las Fiscalías 13 Penal Militar ante Juzgado de Brigada y Tercera Penal Militar delegada ante el Tribunal Superior Militar y Policial, de abstenerse de suspender y remitir la actuación objeto de reproche a la Jurisdicción Especial para la Paz, no vulneraron el derecho fundamental al debido proceso cuya protección reclama el Ministerio Público, pues, por el contrario, se ajustan al trámite previsto en la ley y la jurisprudencia aplicable al caso.
Lo anterior, por no cumplirse los requisitos de asunción de competencia prevalente de la Jurisdicción Especial para la Paz, en cuanto los procesados no han sido requeridos por el Tribunal Especial para la Paz, ni ellos han manifestado su intención de acogerse y someterse a esa jurisdicción. En consecuencia, tampoco constituye ninguna irregularidad que deba ser remediada mediante la acción de tutela, el hecho que las autoridades de la Justicia Penal Militar continuaran conociendo del asunto y dictaran la resolución de cesación de procedimiento, por tener plena competencia para ello, conforme lo prevé el artículo 554 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999).
Con base en los argumentos que se acaban de esbozar, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Confirmar el fallo impugnado. 1. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 1.
Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15