CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 94593 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP17638-2017 Radicación No. 94593 Acta No. 360 Bogotá D. C., octubre veintiséis (26) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna a favor del señor JORGE ALBERTO ROSILLO PEÑA, presuntamente vulnerado por la entidad recurrente y el Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”, con sede en esa ciudad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El señor JORGE ALBERTO ROSILLO PEÑA, puso de presente que en su calidad de médico retirado y pensionado del Ejército Nacional de Colombia, se encontraba afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2. Indicó que asistía con regularidad a controles a la Unidad de Atención del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”, con sede en Pereira, derivado del diagnóstico de cáncer de próstata. 3.
Agregó que producto de sus dolencias, los médicos tratantes le prescribieron el medicamento Acetato de Leuprolide Ampolla por de 22.5 mg (aplicación subcutánea) una cada mes. 4. Precisó que debido a la continuidad de su tratamiento y a la perentoriedad vital del suministro del medicamento, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le entregara la referida medicina, lo que se evidenciaba en el formato de solicitud de medicamentos – servicio insumo no Pos comercial o genérico suscrito por el respectivo especialista, pero le fue negado el suministro “por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud y somete a consideración de Junta Médica el suministro del medicamento”. 5.
Puso de presente que debido al peligro que corría su vida, tuvo que proceder a conseguir de su propio pecunio la suma de $1.084.000 para comprarlo, según factura de compra expedida por Multidrogas Farmacia. 6. Con base en lo expuesto el ciudadano JORGE ALBERTO ROSILLO PEÑA acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, toda vez que con la posición de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional pone en peligro su integridad física, máxime cuando el médico tratante le indicó que existía riesgo de propensión a la enfermedad y muerte por diagnóstico de tumor maligno de próstata, que requiere bloqueo hormonal.
Con base en lo expuesto solicitó se le ordenara a la entidad accionada la entrega y suministro del medicamento ordenado por el médico tratante, esto es, Acetato de Leuprolide Ampolla por 22,5 MG (aplicación subcutánea) y le fuera reembolsada la suma de $1.084.000 por compra de la citada medicina. A la demanda anexó, entre otros documentos, copia de la fórmula médica expedida por el especialista Urólogo – Oncólogo adscrito a Calculaser S.A. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a los Directores de General de Sanidad Militar y de Sanidad del Ejército Nacional, y vinculó a Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”. De otra parte y, como medida provisional ordenó a la dependencia última relacionada y a la Dirección General de Sanidad Militar que de manera conjunta e inmediata realizaran los trámites administrativos tendientes a que se autorizara al accionante el medicamento solicitado en las dosis y peridiocidad prescrita por el médico tratante. 2.
El Sargento Primero PEDRO ELIÉCER MOLINA RUIZ, Director (E) del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”, luego de señalar que el medicamento objeto de petición de amparo se encontraba por fuera del plan de beneficios, por ende, era su deber legal que para el suministro remitir la solicitud “al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad, esto es, que este Dispensario Médico 3029 no tiene facultades ni competencia para autorizar dicha entrega”.
Por otro lado, hizo referencia al cumplimiento de la medida provisional decretada y que no le había vulnerado ningún derecho fundamental a la parte actora. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en fallo dictado el 13 de septiembre de 2017, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas del ciudadano JORGE ALBERTO ROSILLO PEÑA. Lo anterior porque del estudio del acervo probatorio concluyó que la falta de la medicina prescrita podía deteriorar o agravar el estado de salud del accionante, máxime cuando se tiene sentado lo relativo a la prevalencia del concepto médico tratante sobre el concepto del Comité Técnico Científico.
Además, no podía pasarse por alto que se estaba frente a una persona de la tercera edad y por la patología que presentaba tenía que brindársele un trato preferente en el entendido de que al mismo se le debía brindar un servicio de salud continuo y no podía verse interrumpido por barreras administrativas. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”, con sede en Pereira, que de acuerdo a sus competencias y de manera conjunta, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, suministraran al accionante el medicamento Acetato de Leuprodile por 22.5 mg, en los términos, condiciones y periodicidad que lo ordenara su médico tratante.
En lo que respecta a la solicitud de reembolso a que se hizo mención en la petición de amparo, declaró improcedente la acción de tutela por considerar que el actor contaba con otros medios judiciales para sacar avante esa pretensión. IMPUGNACIÓN: El Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, recurrió el fallo del Tribunal y solicitó su revocatoria, para lo cual señaló que la no autorización y entrega del medicamento reclamado por el accionante, correspondía no a una negativa absoluta de esa entidad, sino a falta de surtir un procedimiento como era el Comité Técnico Científico, según el Acuerdo 052 de 2013, máxime cuando dentro del mismo se encontraba incluido el denominado Acetato de Leuprolide Ampolla en concentración de 11.25 MG, por tanto, no encontraba justificación alguna para que el médico tratante formulara el “ medicamento Acetato de Leuprolide 1 Ampolla en concentración 22.5 MG (Aplicación Subcutánea)”.
Finalmente, agregó que le resultaba improcedente entregar medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Servicios de Salud (POS) sin realizar el procedimiento de Comité Técnico Científico. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, de la cual es su superior funcional. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 5.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que con base en la información que reposa en la presente actuación, acreditado está que el especialista que conoce de la patología que presenta el señor JORGE ALBERTO ROSILLO PEÑA –Cáncer de Próstata-, en aras de brindarle una mejor calidad de vida, el 12 de julio de 2017 le prescribió el medicamento denominado “Acetato de Leuprolide Ampolla de 22.5 mg.
Aplicar una Subcutánea” (fl. 14 c. Tribunal) sin que la entidad demandada lo haya autorizado, a pesar de haberse diligenciado el formato para la solicitud y justificación de medicamentos y/o procedimiento NO POS, actuación que sin lugar a dudas afecta los derechos fundamentales del demandante. Además, respecto a lo señalado por la parte recurrente en el sentido que dentro del Pan Obligatorio de Salud – Acuerdo 052 de 2013, se encontraba incluido el medicamento “ Acetato de Leuprolide Ampolla de 11.25 MG el cual se puede formular en número de 2 ampollas ”, el médico tratante fue explicitó en señalar que: “La Dosis de 11.25 mg NO es igual que colocar 2 Ampollas para lograr 22.5 mg.
Además, el medicamento de acción es completamente diferente”. (fl. 11 ib.). 7. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el demandante en el escrito tutela puso de presente que la “ continuidad de mi existencia depende del tratamiento médico”, requiriendo para su mejoría el medicamento “ Acetato de Leuprolide Ampolla de 22.5 mg.”, prescripción que no puede ser desconocida con la excusa que el concepto del Comité Técnico Científico fue negativo, tal como lo puso de presente la entidad accionada al concurrir al presente trámite constitucional, pues siempre prevalecerá el del médico tratante.
Posición esta última nada novedosa, si tiene en cuenta que frente al tema referenciado la Corte Constitucional puntualizó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional” (C.C. T-1063/2005). 8. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos fundamentales reclamados por el señor JORGE ALBERTO ROSILLO PEÑA, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 9.
En los anteriores términos, resulta necesario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla de San Mateo”, con sede en Pereira, sin mayores requerimientos, autoricen y entreguen el medicamento denominado “ Acetato de Leuprolide Ampolla de 22.5 mg. ”, en los términos prescritos por el especialista que atiende la patología que presenta el señor JORGE ALBERTO ROSILLO PEÑA, 10.
Así las cosas, y sin mayores disquisiciones, no queda más remedio que confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15