República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 83226 GABRIEL JURADO MARÍN Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17638-2015 Radicación nº 83226 (Aprobado en Acta nº 443) Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante GABRIEL JURADO MARÍN, respecto de la decisión adoptada el 6 de noviembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, presuntamente vulnerados por la Dirección General de Sanidad de la Fuerzas Militares, la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Acude al presente reclamo constitucional GABRIEL JURADO MARÍN, para el reclamo de sus garantías fundamentales, al estimarlas lesionadas por los accionados. En sustento, advierte que es pensionado del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales –Satena-, por lo que ha venido recibiendo asistencia médica en Famisanar EPS desde 1995, para el tratamiento de sus afecciones de hipertensión y deficiencia urinaria entre otras.
Igualmente, señala que es suboficial en retiro de la Fuerza Aérea Colombiana, a la cual aporta la partida correspondiente a la Dirección General de las Fuerzas Militares, para salud conforme a la ley. Sin embargo, refiere que esa Institución, le informó de la imposibilidad de desafiliarlo de las Fuerzas Militares, al ser un afiliado obligatorio, por lo que sería desafiliado de Famisanar EPS.
Aduce que tal decisión le representa un perjuicio a sus derechos fundamentales, al ser su voluntad continuar con la atención galena especialista y rigurosa con la que cuenta en el régimen contributivo al que pertenece, estimando que tal cambio puede llegar incluso a poner en riesgo su vida, si se varían los tratamientos. En consecuencia, pretende que se autorice los servicios de salud por la EPS y no por las Fuerzas Militares.
TRAMÍTE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción el Tribunal ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción, al cual acudieron los siguientes: 1. El representante de FAMISANAR EPS relató que el accionante se encuentra activo en el régimen contributivo, sin que en momento alguno se le hayan negado los servicios médicos que ha requerido, por lo que no puede concluirse en lesión alguna. 2.
Por su parte, el Director General de Sanidad Militar señaló que el actor como suboficial retirado está activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, de carácter especial, en el cual es cotizante de carácter obligatorio y por lo tanto no es viable su desafiliación. 3. Finalmente, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social y el Asesor del Superintendente Nacional de Salud, al unísono, solicitaron la exoneración de responsabilidad en la actuación, al no estar en sus funciones lo referente a la afiliación de los beneficiarios, ni del régimen contributivo, ni de las Fuerzas Militares.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 6 de noviembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negando la protección constitucional deprecada por GABRIEL JURADO MARÍN, tras advertirle que no es posible acceder a su pretensión de continuar en el régimen contributivo y no en especial, toda vez que de acceder a ello se quebrantarían las reglas que armonizan la cobertura universal en salud.
Además, indicó que no le resulta aplicable al actor el derecho a la libre escogencia de la entidad promotora del servicio de salud, previsto en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, artículo 153 de la Ley 100 de 1993, ya que este régimen no le es aplicable. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el accionante la impugnó, reiterando los argumentos de la demanda, reiterando que su pedido va orientado a la continuación de los tratamientos y controles que le han sido ordenados por la EPS a la que pertenece, la cual le ha brindado una atención oportuna y eficaz, siendo indispensable ya que su salud cada día se deteriora más. CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.
La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, resulta ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento, procede la tutela ordinariamente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). 4.
En el presente caso, el actor pretende el amparo constitucional para lograr mantenerse afiliado al Régimen de Seguridad Social en Salud, previsto en la Ley 100 de 1993, perteneciente a la EPS Famisanar, la cual le ha venido cumpliendo con un debido servicio médico, no obstante estar aportando como cotizante obligatorio al Régimen Especial de las Fuerzas Militares, como suboficial pensionado.
Refiere que cualquier cambio a los tratamientos que en la actualidad recibe puede resultarle muy perjudiciales para su salud. 5. De entrada, encuentra la Sala que se trata de un caso de multiafiliación, en el que GABRIEL JURADO MARÍN está activo en el régimen general de salud y en el especial de las Fuerzas Militares, incurriendo en la prohibición de que trata el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 (modificado por el artículo 1° del Decreto 57 de 2015), el cual establece: Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios o utilizar paralelamente los servicios de salud, en ambos regímenes (…).
Entonces, no se advierte que la decisión de desafiliación de la EPS que reprueba el actor, haya sido una arbitrariedad que le perjudique en sus derechos fundamentales, pues erradamente el interesado asume que no le serán prestados por las Fuerzas Militares los servicios especializados que requiere, cuando ello en momento alguno fue comprobado, por el contrario el régimen especial militar, también cuenta con las garantías galenas que ofrece el sistema general.
La calidad de suboficial retirado del actor, le impone su sujeción a las previsiones de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, como régimen especial exceptuado del sistema general, por lo que no puede concederse la protección solicitad cuando hace parte de la aplicación de la norma. La mera inconformidad del actor, no deriva en perjuicio a sus derechos fundamentales, ni en momento alguno las accionadas le han negado su acceso a los servicios médicos que requiere, por lo que no puede entenderse configurada la vulneración que alega en la demanda, la cual está llamada a fracasar, como lo concluyó el Tribunal en primera instancia. Así las cosas, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación de fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con las razones que anteceden. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8