CUI 11001020400020210224000 Tutela de 1ª Instancia No. 120340 FERNEY VARGAS VARGAS FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP17637 - 2021 Tutela de 1ª instancia No. 120340 Acta No. 306 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala la acción interpuesta por FERNEY VARGAS VARGAS contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Fueron vinculados, como terceros con interés legítimo en el asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta Media y Mínima Seguridad de Bogotá – La Picota.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: 1. Mediante sentencia del 27 de junio de 2013, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, bajo el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, absolvió al aquí accionante FERNEY VARGAS VARGAS del delito de concierto para delinquir agravado, por hechos cometidos entre el 8 de mayo de 2006 y septiembre de 2009, por el cual fue acusado por la Fiscalía 1ª Especializada de ese lugar. 2.

Por medio de providencia del 30 de noviembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial revocó el fallo absolutorio de primera instancia y, en su lugar, condenó al prenombrado a la pena de 80 meses de prisión, tras hallarlo penalmente responsable del delito por el cual fue acusado. 3. Por los hechos delictivos materia de condena, el sentenciado ha estado privado de la libertad, entre el 14 de diciembre de 2009 al 20 de diciembre de 2010, y desde el 17 de abril de 2018 -a la fecha-, cuando se materializó la orden de captura librada en su contra en virtud de la sentencia condenatoria dictada en segunda instancia. Actualmente, purga la pena de prisión en el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta Media y Mínima Seguridad de Bogotá – La Picota. 4.

La vigilancia de la ejecución de la sentencia correspondió al Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que, mediante auto del 3 de febrero de 2021, negó a FERNEY VARGAS VARGAS la libertad condicional invocada con fundamento en el texto original del artículo 64 del Código Penal, bajo el argumento que, en aplicación del principio de favorabilidad, su caso no debe ser estudiado a la luz de la Ley 890 de 2004, porque para el 8 de mayo de 2006, esta última normatividad no había entrado a regir en el distrito judicial de Cartagena. 5.

Con proveído del 20 de agosto de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, recurrida en apelación por el sentenciado. 6. Sustentado en este marco fáctico, FERNEY VARGAS VARGAS afirma que las decisiones proferidas por las autoridades judiciales accionadas presentan vías de hecho en desmedro de sus derechos fundamentales, por cuanto la libertad condicional peticionada se estudió de cara a la Ley 1709 de 2014, cuando debió realizarse a la luz del artículo 64 original de la Ley 599 de 2000, en virtud del principio de favorabilidad, por ser la normatividad vigente para la fecha en que inició el hecho objeto de condena (8 de mayo de 2006).

Con fundamento en estos argumentos, acude a la acción de tutela para que se dejen sin efecto las decisiones censuradas y, en su lugar, se ordene a los juzgados demandados reconocerle la libertad condicional pretendida por cumplir con las exigencias contempladas en el texto original del artículo 64 del Código Penal. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, defendieron el acierto de las decisiones censuradas, por haber sido adoptadas con fundamento en la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Penal, en lo que atañe a la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, y porque la postulación de la libertad condicional pretendida por el sentenciado fue estudiada de cara a la Ley 1709 de 2014, por ser la normatividad más favorable a su caso. 2.

Los demás convocados guardaron silencio en lo que es objeto de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia           De conformidad con lo señalado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, esta Sala es competente para resolver en primera instancia la presente acción de tutela, por cuanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Problema jurídico Determinar si el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de este lugar, al proferir las decisiones que negaron a FERNEY VARGAS VARGAS el otorgamiento de la libertad condicional incurrieron en vías de hecho en desmedro de sus derechos fundamentales y, de ser así, si debe concederse el amparo invocado.

Análisis del caso concreto 1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares en los casos previstos en la ley. Así lo dispone el artículo 86 de la constitución Política y lo reitera el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. 2.

Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla los requisitos de carácter general definidos por la doctrina constitucional, y se demuestre que la actuación o decisión cuestionada presenta un defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 3.

En el presente asunto, FERNEY VARGAS VARGAS orienta la acción a demostrar que el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de este lugar, al resolver en primera y en segunda instancia sobre la libertad condicional peticionada, incurrieron en vías de hecho que comprometen sus derechos fundamentales.

Lo anterior, porque le negaron el subrogado con fundamento en la Ley 1709 de 2014, cuando por favorabilidad debió aplicarse el texto original del artículo 64 del Código Penal, por ser la norma vigente para el momento de los hechos delictivos por los cuales fue condenado, toda vez que, para el 8 de mayo de 2006, cuando inició el delito de concierto para delinquir objeto de condena, la Ley 890 de 2004 no había entrado a regir en el distrito judicial de Cartagena. 4.

Revisada la actuación se establece que, mediante auto del 3 de febrero de 2021, el juzgado ejecutor negó la libertad condicional peticionada por el actor, con sustento en las consideraciones que la Sala resume así: i) Aclaró que para estudiar el subrogado solicitado por VARGAS VARGAS, no era viable aplicar el original artículo 64 de la Ley 599 de 2000, porque para la fecha en que empezó a tener ocurrencia el hecho materia de condena, esto es, 8 de mayo de 2006, se encontraba vigente el artículo 5º de la Ley 890 de 2004, por medio del cual se modificaron los presupuesto para acceder a la libertad condicional, que a su vez fueron variados por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, última norma que le era aplicable por resultar más favorable a sus intereses. ii) A partir de esta premisa, procedió a verificar el primero de los presupuestos normativos relativo al cumplimiento de las (3/5) partes de la pena de 80 meses de prisión, el cual encontró satisfecho, porque el sentenciado ha descontado un total de 55 meses y 8 días, que surge de sumar el tiempo que ha permanecido privado de la libertad, más la redención de pena reconocida. iii) Dio por demostrado el adecuado desempeño y comportamiento del condenado durante el tratamiento penitenciario.

Ello, de acuerdo con el concepto favorable emitido por el Complejo Penitenciario y Carcelario Metropolitano – La Picota, donde se encuentra purgando la pena impuesta. iv) También encontró acreditado el presupuesto referido al arraigo familiar y social del condenado, en uno de los barrios de la ciudad de Bogotá, donde comparte con sus familiares. v) No obstante, al ponderar los anteriores requisitos con la valoración de la conducta ilícita, conforme con las circunstancias fácticas y las consideraciones plasmadas en el cuerpo de la sentencia condenatoria, concluyó que FERNEY VARGAS VARGAS necesitaba continuar la ejecución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Lo anterior, atendidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el sentenciado perpetró el delito por el cual fue condenado, consistentes en, i) prestar colaboración trascendental a una organización delincuencial dedicada al tráfico de estupefacientes con alcance transnacional, ii) aprovecharse de su posición como agente del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), para que la estructura criminal lograra sus propósitos delictivos, y iii) los efectos lesivos generados por ese comportamiento al bien jurídico tutelado de la seguridad pública. 4.1.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el pronunciamiento del 20 de agosto de 2021, compartió las consideraciones expuestas por el juzgado de ejecución sobre la vigencia de la Ley 890 de 2004, y la norma aplicable a la postulación elevada por VARGAS VARGAS, al resolver lo que fue objeto del recurso de apelación. 5. Como puede verse, en el caso propuesto por el tutelante las autoridades judiciales estudiaron los requisitos de la libertad condicional con sustento en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, con la modificación incluida en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, por ser la norma más favorable a su pretensión, habida cuenta que fue condenado por hechos cometidos entre el 8 de mayo de 2006 y septiembre de 2009, esto es, en vigencia del artículo 5º de la Ley 890 de 2004.

El artículo 15 de la precitada legislación, en lo referente a su entrada en vigor, previó: La presente ley rige a partir del 1o. de enero de 2005, con excepción de los artículos 7o. a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata. Sobre la adecuada intelección de la vigencia del artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó los requisitos para acceder a la libertad condicional, la Sala de Casación Penal, en la providencia CSJ AP5227-2014, precisó: Sobre la vigencia del artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, debe retomar la Corte su estudio para señalar que se encuentra rigiendo en todo el territorio nacional desde el 1º de enero de 2005, por no estar su incorporación a la legislación colombiana sujeta a la implementación gradual del sistema penal acusatorio.

Aunque la Ley 890 se publicó en el diario oficial el 7 de julio de 2004, el artículo 15 dispuso que regiría a partir del 1° de enero de 2005, «con excepción de los artículos 7º a 13», que entraron en vigencia en forma inmediata. Acorde con lo anterior, la ley comentada no previó excepción o condicionamiento para que el artículo 5º empezara a regir el 1º de enero de 2005, junto con el resto del articulado.

(Subraya fuera de texto). Resulta evidente, entonces, que el texto original del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, invocado por FERNEY VARGAS VARGAS para el estudio de la libertad condicional, no le era aplicable, porque para la fecha que tuvieron ocurrencia los hechos cometidos, se insiste, se encontraba vigente el artículo 5º de la Ley 890 de 2004. 5.1.

No está demás señalar que el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, referente al subrogado de la libertad condicional, resultaba más favorable a los intereses del sentenciado, en razón a que el legislador disminuyó el quantum del presupuesto objetivo de las 2/3 a las 3/5 partes de la pena y no condicionó la concesión del subrogado al pago de la multa.

Sin embargo, en ambas disposiciones, mantuvo como requisito para la procedencia del subrogado «la previa valoración de la conducta punible ». En lo atinente a este aspecto, de acuerdo con el precedente sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-757 de 2014, la valoración de la conducta punible por parte del juez ejecutor resulta en estos casos obligatoria, labor que impone ponderar las circunstancias, elementos y consideraciones consignadas en la sentencia dictada por el juez de conocimiento, junto con otros elementos como la evolución del proceso de resocialización. En ese orden, tal y como se expuso ampliamente, el juzgado ejecutor examinó tanto el proceso de resocialización de FERNEY VARGAS VARGAS, reflejado en su adecuado desempeño en el establecimiento carcelario, como la gravedad y modalidad de la conducta delictiva, conforme a las circunstancias fácticas y consideraciones de la sentencia condenatoria.

Sin embargo, después de ponderar ambos factores, llegó a la conclusión que el aquí tutelante necesitaba continuar el tratamiento penitenciario, pues el comportamiento que ha mostrado durante la ejecución de la condena privativa de la libertad no resulta suficiente para satisfacer las funciones de prevención especial y reinserción social de la pena (art. 4 del Código Penal), teniendo en cuenta el diagnóstico que surgió de la valoración de la conducta por la cual fue sentenciado. 6.

En conclusión, la Sala advierte que las decisiones cuestionadas están fundadas en la normatividad y jurisprudencia relacionada con el tema debatido, descartándose así los defectos de orden sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia que el actor les atribuye. Se negará, por tanto, el amparo invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Negar el amparo invocado, con fundamento en las motivaciones planteadas. 2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13