República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 83045 EDISON FABIÁN ESTUPIÑÁN MENESES Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17631-2015 Radicación Nº 83045 (Aprobado Acta No. 443) Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de las impugnaciones formuladas por el accionante EDISON FABIÁN ESTUPIÑÁN MENESES y el Director de la Escuela Militar de Cadetes - José María Córdoba, Brigadier Arturo Salgado Restrepo, contra el fallo de 5 de octubre de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por medio del cual le fue concedido al demandante de manera transitoria el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Ejército Nacional y la autoridad recurrente, en actuación que involucró a la Jefatura de Incorporaciones, de esa Institución.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal de la siguiente manera: Expuso el accionante en el libelo de la demanda de tutela que el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, a través de la ESCUELA DE CADETES JOSÉ MARÍA CÓRDOBA, dio apertura a la convocatoria para oficiales administrativos 2015-2 dirigido a profesionales en Medicina, Derecho, Contaduría, entre otras, la cual fue publicada a través del link www.esmic.edu.co a la que se accedía desde la dirección www.ejercito.mil.co y cuya fecha límite de inscripción era el 25 de agosto de 2015.

Señaló que en su condición de abogado, realizó el proceso de preinscripción e inscripción dentro del plazo para ello establecido, siéndole asignado el código 0000196335, para lo cual debió cancelar la suma de 289.653 pesos, a partir de lo cual obtuvo la confirmación de su inscripción exitosa por correo electrónico que le fue enviado el 25 de agosto de 2015.

Aseguró que la Convocatoria no tenía un cronograma previamente fijado, ni tampoco se publicada el estado actual de la misma, ni acto administrativo que fijara reglas, vacantes a aspirar, aspiración salarial, ni otros aspectos relevantes, por lo que mantenía conversación frecuente con el encargado de las Convocatorias para la región Suroccidente, Teniente Fabio Andrés Sánchez, quien le indicaba los pasos a seguir durante ese proceso, afirmando que las únicas directrices que se llegaron a conocer fueron las señaladas en la primera imagen de la Convocatoria.

Así mismo, que luego de efectuar la inscripción se dirigió al Distrito Militar No. 23 de Pasto donde recibió dos carpetas, una correspondiente a ‘sanidad’ y otra a ‘documentos’, esta última que debía hacer llegar al Teniente Fabio Andrés Sánchez con todo lo requerido, recibiendo además un folleto de la empresa Tecnomédica ubicada en esta ciudad para la realización de los exámenes médicos.

Respecto a la carpeta ‘sanidad’, manifestó que debía cancelar 700.000 pesos en la empresa Tecnomédica y luego de practicados los exámenes se le informó que esta sería remitida por la empresa a los funcionarios de la Escuela Militar, pues los resultados eran de carácter reservado. Indicó que a la par remitió el 27 de agosto de 2015 lo correspondiente a la documentación a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba por instrucciones del Teniente Fabio Andrés Sánchez quien además le indicó que mientras tramitaba el pasaporte debía acudir a Cali a realizar la entrevista y prueba psicométrica.

Afirmó que el 28 de agosto de 2015 se desplazó a la ciudad de Cali en donde le practicaron las mentadas pruebas junto con los demás aspirantes y luego de recibir su pasaporte, se comunicó con el teniente Fabio Andrés Sánchez quien le dijo que debía remitirlo de la misma manera en que envió la carpeta de documentación, por lo que así procedió (…) que el 7 de septiembre de 2015 recibió un correo en el que se le indicaba que el 8 de septiembre de 2015 debía asistir a la evaluación de credibilidad y confiabilidad en la ciudad de Cali que practicaría el Instituto Latinoamericano de Polígrafo para lo cual debió cancelar la suma de 120.000 pesos.

Señaló que luego de trasladarse a la mencionada ciudad de manera terrestre procedió a comunicarse a la línea telefónica del Instituto quienes le informaron que no era conveniente practicar dicha prueba por cuanto la ESCUELA MILITAR DE CADETES había informado que el proceso de selección ya estaba cerrado y la lista de admitidos publicada, información que fue corroborada telefónicamente por el Teniente Fabio Andrés Sánchez.

Señaló que a su regreso a la ciudad de Pasto procuró al menos la devolución del dinero consignado para la práctica del tal prueba, lo que no fue posible, verificando que en efecto ya había una publicación de un listado de admitidos, el cual fue desfijado el 11 de septiembre de este año, sin que obrara información alguna sobre la convocatoria en la página web de la Escuela Militar, pudiendo no obstante obtener un pantallazo de la publicación del mentado listado en la misma fecha en que había sido citado para la evaluación de confiabilidad y credibilidad.

(…) Refirió que aun cuando existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es procedente la acción de tutela para proteger, los derechos a la igualdad, trabajo y el debido proceso, agregando que la carente difusión del estado del concurso y desfijación de la totalidad de la convocatoria, revelan la vulneración al principio de publicidad, así como la confianza legítima.

Adujo que las decisiones que se tomen dentro del proceso de convocatoria no pueden comunicarse por teléfono sino a través de un medio que garantice el ejercicio del derecho a la defensa, por lo que indicó que al haber sido notificado de todas las etapas de selección de manera telefónica y al haberse ocultado toda prueba de que dicha convocatoria existió, se deja al aspirante sin la posibilidad de ejercer acciones judiciales, por lo que al impedirle el ejercicio del derecho a la defensa, la única forma de reclamar sus derechos es por vía de tutela, lo que posibilita al juez constitucional ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente y el pago de las costas del proceso.

Por todo lo anterior, solicitó se conceda el amparo de sus derechos, y en consecuencia, se ordene al Ejercito Nacional de Colombia y a la Escuela Militar de Cadetes el reintegro a la Convocatoria Oficiales Administrativos 2015-2, valorando cada prueba en igualdad de condiciones frente a los demás aspirantes, con la publicidad que se requiere en cada etapa del proceso y la motivación de las decisiones que se adopten, sin que se le ocasionen más gastos de los ya realizados, por transporte, inscripción y pruebas.

Que superadas todas las pruebas sea incorporado a la Fuerza Militar, omitiendo tener en cuenta criterio de selección que no se establecieron desde el inicio de la convocatoria. De manera subsidiaria, solicitó además que se ordene el pago de todos los gastos causados en el curso de la convocatoria a través de la condena in abstracto. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Pasto ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Así mismo, dispuso vincular al trámite a la Jefatura de Incorporaciones de la Escuela Militar de Cadetes, al Teniente Fabio Andrés Sánchez, así como a los aspirantes en la Convocatoria de Oficiales de Cuerpo Administrativo 2015-2, a través de las respectivas páginas web, para que presenten sus observaciones al respecto. 1.

En respuesta, acudió el Director de la Escuela Militar de Cadetes, Brigadier General Jorge Arturo Salgado Restrepo, quien manifestó que la convocatoria fue publicada en la página www.esmic.edu.co, con indicación de las profesiones requeridas, la fecha de inicio, la fecha de cierre y las pruebas a las que debían someterse los aspirantes. Señaló que en la base de datos de esa institución no aparece el envío del correo electrónico del 7 de septiembre de 2015 que lo citó para la prueba del polígrafo, además porque para esa fecha la convocatoria ya se había cerrado y publicado el listado de admitidos, la cual se efectuó vía web el 4 de septiembre de 2015, como el único medio autorizado para dar información sobre la convocatoria y sus resultados, mas no a través de los oficiales designados en las diferentes zonas.

Indicó que el actor, no fue seleccionado por haber sido declarado NO APTO en la valoración de la capacidad psicofísica, sin que además presentara la prueba de conocimientos, la cual fue realizada a través de la plataforma virtual habilitada en la página web oficial www.esmic.edu.co el día 25 de agosto de 2015, en horas de la tarde, estando previamente informados los aspirantes.

Refirió que el listado de admitidos duró hasta el 11 de septiembre de 2015, misma fecha en que se incorporaron los seleccionados a adelantar el curso de orientación militar. Destacó la naturaleza jurídica y la relevancia de determinar la capacidad psicofísica para el ingreso de funcionarios a las fuerzas militares, cuyos cupos de la convocatoria son restringidos para los aspirantes que superen las etapas.

Advirtió que no se han lesionados los derechos fundamentales que reclama el actor, quien no superó el requisito de aptitud psicofísica, ni presentó la prueba de conocimientos, a diferencia de las personas que sí fueron admitidas, sin que pueda predicarse la vulneración del derecho a la igualdad que censura, menos del derecho al trabajo, cuando solo tuvo la calidad de aspirante en la convocatoria.

Finalmente, resaltó que el ingreso del actor a adelantar la carrera militar estaba condicionado al cumplimiento de los parámetros del Reglamento Estudiantil de la Escuela Militar de Cadetes, requisitos y pruebas señaladas en la Convocatoria y al número de cupos indicado por el Comando General de la Fuerza. Añadió que tampoco, hubo vulneración al debido proceso, por cuanto al estudiante se le comunicaron las razones por las cuales no había sido incorporado, a raíz de no haber cumplido con los requisitos.

Adjuntó copia del Reglamento Estudiantil de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, de la Directiva 00208 de 2014 aplicada a las convocatorias de incorporación y el Oficio No. 37449 de 24 de septiembre de 2015, en el que el Oficial Jefe de Incorporación de la Escuela Militar de Cadetes le informa que el aspirante EDISON FABIÁN ESTUPIÑAN MENESES no fue admitido al ser declarado no apto y por no haber presentado la prueba de conocimientos. 2.

El 1° de octubre de 2015, una auxiliar judicial del Tribunal Superior de Pasto dejó constancia que se comunicó con la Escuela Militar de Cadetes accionada, siendo atendida por Bárbara Sarmiento y el Capitán Alejandro Alarcón, quienes le informaron que el curso de orientación militar para los admitidos inició el 10 de septiembre de este año y tiene una duración de 12 semanas.

Así mismo, aportó copia del pantallazo visible en la página web www.esmic.edu.co, sobre el ítem de notificación de la Convocatoria de Cuerpo Administrativo de Oficiales 2015-2. Los demás involucrados guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto el 5 de octubre de 2015, concediendo el amparo transitorio al derecho fundamental al debido proceso de EDISON FABIÁN ESTUPIÑÁN MENESES, ordenando: [L]a suspensión del curso de orientación militar para los admitidos en la Convocatoria Oficiales Cuerpo Administrativo 2015-2, hasta el momento en que quede en firme el acto administrativo contentivo del listado de admitidos.

Si la misma resulta favorable al señor EDISON FABIÁN ESTUPIÑÁN MENESES se permitirá su ingreso al mentado curso, para lo cual el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA deberá adoptar las medidas a que haya lugar a fin de lograr la nivelación del accionante respecto de los demás admitidos. En sustento, adujo que, si bien dentro del material probatorio se evidenció que era obligación del accionante haber consultado la página web para la presentación de la prueba de conocimientos, y no lo hizo -siendo esa una justa causa para su exclusión de la convocatoria-, también lo es que fue otra la causal que motivó su eliminación del proceso de selección, como lo fue el haber sido declarado NO APTO en la valoración de actitud psicofísica, y en cuyo aspecto se centra la vulneración de las garantías de implicado.

Manifestó el A quo que resulta reprochable que el Ejército Nacional, quien no determinó de manera clara un cronograma, ni plazos para la superación de las etapas, haya dejado avanzar al aspirante en el proceso de selección, cuando ello derivaba en gastos para el pago de las demás pruebas, conociendo de la causal de exclusión por la falta de presentación de las prueba de conocimientos.

Resaltó que al continuar convocado para la presentación de las demás etapas, la institución le generó al aspirante la expectativa de seguir vinculado al proceso, resultando un contrasentido que si para el 7 de septiembre de 2015 se estaba desfijando el listado de admitidos, en esa misma fecha le comunicara por correo electrónico al accionante sobre la programación de una cita para el día siguiente de la evaluación de credibilidad y confianza, exigiéndole el pago de 120.000, tal como le fue informado desde el correo electrónico procesosesmic@gmail.com.

Resaltó que tal incoherencia demuestra la desorganización en el proceso de selección adelantado, lo cual le generó al actor la confianza para continuar surtiendo las fases del concurso, formando en el aspirante la convicción de que tal procedimiento aún estaba en curso. Agregó que además de ello, resulta vulnerador del derecho fundamental al debido proceso que la exclusión de la convocatoria no le haya sido notificada por ningún medio, pues se enteró de tal decisión previo a la presentación de la prueba del polígrafo.

Así, se tiene que la convocatoria solo estableció el procedimiento para la notificación de los admitidos vía telefónica, como fue publicado en la reglas del concurso en la respectiva web, sin que determinar la comunicación de ese acto para quienes no resultaran admitidos, cercenándole al actor la oportunidad de refutar la inadmisión al proceso.

En palabras del A quo se indicó: [L]a convocatoria no previó la notificación para los inadmitidos, sino solamente para los seleccionados, de ahí que se tiene que en este momento, además de no comunicarse al actor el resultado del proceso de admisión, con la citación a la prueba de credibilidad, se le generó la idea de que el trámite seguía en curso, razón que se constituye en razonable para entender porque no ejerció recursos en contra del acto administrativo contentivo del listado de admitidos, por lo que no podrá el actor acudir a la acción de nulidad que le permita agotar los mecanismo de urgencia para la protección de su derecho, situación que torna viable su amparo por vía tutelar.

Por lo anterior, entre otras consideraciones, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió la protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso de EDISON FABIÁN ESTUPIÑÁN MENESES, ordenando lo que antecede. LA IMPUGNACIÓN Notificados del contenido del fallo, tanto el accionante como el Director de la Escuela General de Cadetes -General José María Córdoba- manifestaron oportunamente su voluntad de impugnarlo. 1.

Al respeto el actor, expuso que el motivo de su inconformidad radica en que no le fueron otorgadas la totalidad de las pretensiones reclamadas, sin que se le haya resuelto sobre los demás derechos fundamentales invocados como el trabajo y la igualdad. Además, refiere que debió ordenarse a la autoridad castrense notificarle la decisión de excluirlo y definirle un término para el efecto, pues considera que la orden de tutela fue muy ambigua. 2.

Por su parte, el Director de la Escuela Militar de Cadetes solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, alegando que no ha vulnerado el debido proceso del demandante, ya que el listado de admitidos fue publicado en la página web desde el 4 de septiembre de 2015, como fue estipulado desde el inicio de la convocatoria. Reconoció que si bien es cierto no se expidió un acto administrativo de la exclusión del actor, ni le fue comunicado a él ni a los demás aspirantes, éstos desde el inicio de la convocatoria conocían que las pruebas eran excluyentes y no se previó dicha notificación para ninguno de los concursantes.

Informaron que la citación para presentarse a la prueba del polígrafo fue emitida por la empresa contratada para el efecto, de manera unilateral y sin autorización de la Escuela Militar, por lo que ya se han tomados los correctivos del caso. Resaltó que la orden de suspender transitoriamente el concurso afecta los derechos de las personas que sí superaron las etapas del concurso, quienes no están en las mismas condiciones del actor, por lo que debe revocarse el fallo de instancia. CONSIDERACIONES 1.

La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 2. Por su parte, según el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 4.

Ahora, es el debido proceso el punto de partida de las actuaciones judiciales y administrativas, tal como lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política, lo que conlleva el respeto por las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico, asegurando el acatamiento de las etapas y procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten contrarios al ordenamiento superior.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional sostiene que “(…) el derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio (…)” [footnoteRef:1]. [1: Sentencia T-571 de 27 de mayo de 2005 Corte Constitucional.] Ahora bien, la administración no está exenta de desconocer algún procedimiento previamente establecido al realizar una actuación o proferir un acto, lo que implicaría la vulneración del debido proceso.

Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto algunos medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que han sido afectados. Así, contra los actos administrativos están previstos en el ordenamiento ordinario, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las respectivas acciones de nulidad para censurar la legalidad de las decisiones, ya sean de contenido general o particular y específico, según sea el caso, incluso, con la oportunidad de solicitar la suspensión condicional del acto como medida cautelar para evitar perjuicios de carácter irremediable, conforme la Ley 1437 de 2011. 5.

En este asunto, el debate que presenta el accionante se centra en cuestionar las actuaciones administrativas adelantadas dentro de la Convocatoria de Oficiales del Cuerpo Administrativo 2015-2, de la Escuela General de Cadetes – General José María Córdoba, en las que refiere no haber sido enterado de su exclusión del concurso, negándole la oportunidad de controvertir tal determinación, ya que únicamente fue publicado el listado de admitidos.

Además, señala que la Institución accionada continuó convocándolo al agotamiento de la prueba de polígrafo, cuando ya había sido publicado el listado de admitidos definitivo, todo lo cual afectó sus derechos fundamentales al dejarlo excluido del concurso sin conocer las causales. 6. De conformidad con la documentación aportada, y como lo reporta la Institución accionada en el pantallazo del concurso adjunto a folio 45 del cuaderno del Tribunal, la Convocatoria de Oficiales del Cuerpo Administrativo 2015-2 de la Escuela Militar de Cadetes – General José María Córdoba, fue divulgada por la página web oficial de esa Institución y del Ejército Nacional, entre otras, indicando las siguientes etapas a surtir: 1.

PREINSCRIPCIÓN. 2. INSCRIPCIÓN. 3. EXÁMENES MÉDICOS.

4. PRUEBAS PSICOMÉTRICAS Y ENTREVISTA PSICOLÓGICA. 5. PRUEBA FÍSICA. 6. VISITA DOMICILIARIA.

7. VERIFICACIÓN INFORMACIÓN DEL ASPIRANTE.

8. ESTUDIO DE SEGURIDAD.

9. ENTREGA DE CARPETA DE DOCUMENTACIÓN.

10. PRUEBAS DE CONOCIMIENTO. 11. PRESELECCIÓN. 12. MATRÍCULA. 13. INCORPORACIÓN. Así mismo, a folio 73 ibídem, se advierte que para efectos de la notificación de los resultados de la convocatoria, se estableció únicamente que: «se toma contacto con el aspirante vía telefónica, donde se le comunica que ha sido admitido para pertenecer como alumno a la Escuela Militar de Cadetes», sin que se hubiera previsto lo propio para informar el listado de NO ADMITIDOS, es más ni siquiera se emitió un acto administrativo en que se indicaran las causales de exclusión, tal como lo admite el propio Director de la Escuela Militar de Cadetes, durante la impugnación, visible a folio 141 ibídem, al precisar: Respecto a la notificación del acto administrativo que excluyó del proceso al accionante ESTUPIÑÁN MENESES, debo señalar que si bien es cierto no se expidió y no fue notificado, también lo es que ni a él ni a ninguno de los demás aspirantes que no fueron admitidos les fue notificada la decisión de su no admisión, habida cuenta que la convocatoria señalaba que todas las pruebas era excluyentes y no se previó dicha notificación para ninguno de los concursantes.

No puede la entidad recurrente desconocer el derecho que les asiste a los aspirantes de conocer los motivos por los cuales fueron apartados de la competencia, ni la facultad de contradicción que les asiste, ya que al no haberse previsto ningún medio de reclamación contra las decisiones que les fueron desfavorables, entiende la Sala que le fue cercenado el derecho a ejercer su legítima defensa y contradicción. No puede la administración asumir que la mera publicación del listado de admitidos zanjó la situación de los que no fueron seleccionados, quienes al estar en igualdad de condiciones, merecían conocer las causales por las cuales fueron apartados del concurso, o por lo menos debió preverse el mismo método de notificación que los admitidos, y sin embargo, nada de ello ocurrió, quedando al interior de la Escuela Militar de Cadetes los motivos de exclusión. Así, nótese por ejemplo, a folio 103 del cuaderno del Tribunal, que el Jefe Oficial de Incorporación de la Escuela Militar, Teniente Coronel Daniel García Acosta, mediante el Oficio No. 37449/MDN-CGFM-CE-JEM-JEDOC-ESMIC-DIR-SUBDIR-B6-53.3 de 25 de septiembre de 2015, le informó al Director de esa Institución, Brigadier General Jorge Arturo Salgado Restrepo que el aspirante EDISON FABIÁN ESTUPÍÑÁN MENESES, no fue seleccionado para incorporarse al curso de orientación militar, por cuanto fue: «declarado NO APTO en la valoración de la capacidad psicofísica por cuanto no superó las etapas psicométricas y la entrevista psicológica.

No presentó la prueba de conocimiento» No obstante, en momento alguno fue arrimado un medio de conocimiento del cual se desprenda que esa información le fue comunicada al actor, o que tuvo la oportunidad de refutar tal decisión. Y es que independientemente de la asertividad o no de las causales por las cuales el actor fue excluido, en virtud de la garantía constitucional del derecho de defensa y debido proceso, debió concedérsele la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, contra la misma. 7.

Por otra parte, cierto es que el listado de admitidos fue publicado en la página web desde el 4 de septiembre de 2015, tal como lo indicó el accionado, siendo deber del aspirante consultar ese medio de información, como el único válido dentro de la convocatoria para verificar que no fue incluido en ese listado. En otras palabras, ESTUPIÑÁN MENESES debió consultar vía web las publicaciones efectuadas en el adelantamiento del concurso, para así abstenerse proseguir en las etapas, al no haber sido incluido en la lista de admitidos, pues de haber cumplido con su obligación, no hubiera incurrido en los gastos que le generó el desplazamiento a la ciudad de Cali para la presentación de la prueba de evaluación de credibilidad y confianza (Polígrafo).

Pese a lo anterior, también debe tenerse en cuenta que al demandante el día 7 de septiembre de 2015, le fue allegado un correo electrónico proveniente de la dirección procesosesmic.ipi@gmail.com, suscrito por Diana Milena Díaz, Coordinadora de Operaciones del Latinamerican Institute for Credibility Assessment – ILP – S.A.S., como entidad autorizada para desarrollar la evaluación de credibilidad y confiabilidad (Polígrafo) dentro del concurso, por medio del cual se le indicó al aspirante que: «Confirmamos que su evaluación de credibilidad y confiabilidad quedó programada (…) Fecha: 8 de septiembre/2015.

Hora: 8:00 A.M., (…) Valor: $120.000» (Folio 24 cuaderno Tribunal), cuya situación le generó al concursante la expectativa de continuar en la convocatoria, por lo que procedió a sufragar el monto señalado, presentándose a la citada prueba, momento en el cual se enteró que la misma resultaba innecesaria debido a su exclusión de la competencia. De ello, se evidencia que al actor le fue permitido continuar con el agotamiento de las etapas del concurso, confiado en que continuaba como participante en la convocatoria, sin que pueda serle reprochable al actor, ya que en virtud del principio de confianza legítima éste asumió que las actuaciones que le estaban siendo ordenadas para continuar con la etapa concursal, estaban ajustada a derecho.

Más allá de ello, encuentra la Sala que la afectación que le repercute al actor, se refleja en el debido proceso administrativo que debió realizarse durante el proceso de notificación de su exclusión del concurso, pues de haber ocurrido en debida forma, el actor incurriera no hubiese incurridos en los gastos para la evaluación de credibilidad y confianza relacionados.

Y es que al no haber sido enterado el accionante del motivo por el cual quedó excluido de la Convocatoria, ni permitirle, en consecuencia, ejercer su derecho de contradicción contra tal actuación administrativa, le permite al juez constitucional intervenir de manera transitoria, para garantizarle al actor su derecho fundamental al debido proceso que debe exigirse de toda actuación administrativa.

No desconoce la Sala que el mecanismo especializado para controvertir la legalidad del procedimiento administrativo censurado en la demanda, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, dentro de un plano de razonabilidad y ponderación, tal instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del actor, en este caso, específico, toda vez que la misma supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental de acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, lo cual conduce en la práctica a la desprotección jurisdiccional de los derechos que sean vulnerados por la administración. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar en sentencia T-045 de 2011, que «existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:[footnoteRef:2] (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional[footnoteRef:3] y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[footnoteRef:4]». [2: T-600 de 2002. ] [3: Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998.] [4: Sentencia: T-225 de 1993: según esta providencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.] En anterior pronunciamiento indicó la misma Corporación que: «la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental» [footnoteRef:5].  [5: Sentencia T – 052 de 2009] Así, estima la Sala que es procedente la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para acceder a los cargos de Oficiales Administrativos 2015-2 se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no hay otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en cuestión, en tanto, precisamente al peticionario se le está negando la posibilidad de reclamación ante la entidad accionada, además de que la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos [footnoteRef:6]. [6: Ver, por ejemplo sentencia T-024 de 2007.] 8.

Finalmente, debe se le debe advertir al accionante que no es posible otorgar la protección constitucional del derecho al trabajo que reclama en la impugnación, en la medida en que su participación dentro de la Convocatoria demandada, tan solo le representa una mera expectativa de ser admitido para el cargo convocado, más no le genera el derecho cierto y real de ser admitido y nombrado como tal, circunstancia por la cual no puede desprenderse la lesión que alega.

Menos del derecho a la igualdad, cuando no fue aportado un parámetro de comparación razonable del cual se puede realizar un ejercicio de ponderación que derive en la afectación de tal garantía, como por ejemplo que a una persona en sus misma condiciones de exclusión, le haya sido otorgada la posibilidad de recurrir la decisión administrativa que se echa de menos. 9.

Así las cosas, esta Sala comparte la decisión adoptada en primera instancia, así como la orden constitucional dispuesta, en el sentido activar de manera transitoria el amparo constitucional a favor de EDISON FABIÁN ESTUPIÑÁN MENESES, el cual requiere con urgencia para evitar el avance del proceso concursal, con la finalidad de que le sean garantizados sus derechos al interior del mismo, de manera legítima.

Así las cosas, la decisión que se impone adoptar en esta sede, es la confirmación del fallo impugnado, tal como antecede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo: NOTIFICAR esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2