República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 81260 ISMAEL ENRIQUE ORTEGA ARRIETA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17628-2015 Radicación nº 81260 (Aprobado mediante Acta nº 443) Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante ISMAEL ENRIQUE ORTEGA ARRIETA, contra la sentencia de tutela de 19 de octubre de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Once Seccional de esa ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela que se presenta a nombre de ISMAEL ENRIQUE ORTEGA ARRIETA se tiene que acude al presente reclamo constitucional para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Once Seccional, dentro de la investigación penal No. 130016001128201113322 que promovió contra Aris Andrés Jiménez Vera, por la presunta comisión del delito de fraude a resolución judicial.

Advierte que la Fiscalía accionada el 17 de julio de 2015 ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, truncando sus derechos fundamentales como víctima, ya que los argumentos allí esbozados comportan una vía de hecho al ser producto de apreciaciones subjetivas en la aplicación del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Aduce que la decisión que ordenó el archivo carece de motivación, al dejar de lado las pruebas allegadas a la investigación de las que se desprende la configuración del delito atribuido. En conclusión, pretende que se amparen sus derechos fundamentales, ordenando a la Fiscalía accionada que solicite la respectiva audiencia para realizar la formulación de imputación contra el implicado ante un juez de control de garantías.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Luego de haber sido subsanada la nulidad por indebida integración del contradictorio que decretó esta Sala, mediante auto de 8 de septiembre de 2015 -ATP5250-2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, nuevamente avocó conocimiento del asunto y ordenó correr traslado de la demanda a la autoridad accionada, vinculando al procesado Aris Andrés Jiménez Vera, para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente.

Al respecto, la Fiscalía 48 Seccional arrimó a la actuación copia de las actuaciones relevantes dentro de la causa censurada, en la que se dispuso el archivo de las diligencias, para que sean tenidos en cuenta a la hora de decidir. Los demás involucrados guardaron silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de octubre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual se negó por improcedente el reclamo constitucional presentado por ISMAEL ENRIQUE ORTEGA ARRIETA, ante el desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, ya que el interesado cuenta con los mecanismo idóneos al interior de la actuación reprobada, para hacer valer los derechos que estima trasgredidos, como por ejemplo acudir ante el juez de control de garantías para zanjar la controversia sobre la decisión de archivo, que reprueba en calidad de víctima.

IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado del accionante, manifestó su voluntad de impugnar el proveído, indicando que los medios de defensa a los que se alude en primera instancia, no resultan idóneos para zanjar los derechos fundamentales reclamados, ya que no le es dable al juez de control de garantías intervenir en la valoración de la situación fáctica para analizar la orden de archivo, cuya titularidad está en cabeza del fiscal.

Por los demás, reiteró las inconformidades planteadas en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente asunto, la inconformidad del demandante enfrenta la decisión de archivar la indagación penal seguida contra Aris Andrés Jiménez Vera, por el presunto delito de fraude a resolución judicial, adoptada por el Fiscal Once Seccional de Cartagena. Afirma el quejoso que la orden de archivo de 17 de julio de 2015, fue adoptada con meras apreciaciones subjetivas del fiscal del caso, sin el debido análisis del material probatorio arrimado a la actuación, lo cual la convierte en una vía de hecho, en perjuicio de sus derechos fundamentales en calidad de víctima dentro de las diligencias. 4.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). 5. En este caso resalta la Sala que la acción de tutela por su carácter residual y subsidiario no es el mecanismo apropiado para definir si la decisión de archivo que en su momento adoptó la fiscalía accionada fue acertada o no, dado que ello corresponde a un asunto que debe ser alegado y definido al interior del proceso, cuya aplicación e interpretación normativa es de competencia exclusiva del juez natural.

Lo anterior, por cuanto el inciso 2° del artículo 79 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1] dispone que si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal, es decir, que la decisión de archivo es una actuación que adquiere ejecutoria formal, mas no material, indicativo de que existen otros medios de defensa judicial para conjurar la situación, específicamente, en este caso la víctima, tiene la posibilidad de acudir ante el juez con funciones de control de garantías para que dirima el asunto, en el evento de que a pesar de elevar solicitud de desarchivo, la Fiscalía se niegue a ello. [1: Artículo 79.

Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. ] Así lo ha aceptado la Corte Constitucional en la sentencia C- 1154 de 2005, al precisar: Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.

De ahí, que no sea posible entender, como lo señala el recurrente, que la solicitud de desarchivo ante el juez de control de garantías no sea el medio idóneo para el reclamo de sus pretensiones, cuando es precisamente esa la autoridad llamada a garantizar y resguardar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los intervinientes dentro de la actuación. 6.

Ahora, en el asunto sub examine el actor en momento alguno refirió haber acudido ante el juez de control de garantías para lograr el desarchivo siempre que demuestre la existencia de nuevos medios de prueba que permitan reanudar la indagación, circunstancia que deja en evidencia que no fueron agotados en su integridad los medios de defensa al interior del trámite, tornando en improcedente la acción constitucional.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de actuaciones debatidas en el proceso penal, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes.

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, la petición de amparo propuesta por ISMAEL ENRIQUE ORTEGA ARRIETA, desde todo punto de vista está destinada fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad, tal como lo concluyó el A quo, lo cual impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10