Tutela de 2ª instancia No. 119920 CUI 11001020500020210081302 MARIO FERNANDO CASTRO FERNÁNDEZ FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP17617 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 119920 Acta No. 300 Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Colpensiones contra el fallo de tutela del 28 de junio de 2021 proferido por la Sala de Casación Laboral que concedió el amparo de los derechos fundamentales de MARIO FERNANDO CASTRO FERNÁNDEZ invocados contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y el Juzgado 2° Laboral del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de derechos fundamentales.
En primera instancia, fueron vinculadas las partes e intervinientes del proceso ordinario laboral No. 2014-00533.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:
1. MARIO FERNANDO CASTRO FERNÁNDEZ instauró demanda ordinaria laboral de primera instancia contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir para que se declarara la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad que realizó el 1° marzo de 1996.
En consecuencia, se impartiera condena a Porvenir S.A. a restituir a Colpensiones los valores recibidos por su vinculación, así como ordenar a esta última que lo afiliara. 2. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado 2º Laboral del Circuito de Bogotá que, a través de sentencia del 26 de abril de 2016, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. 3.
Por vía del recurso de apelación, propuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 5 de julio de 2016, confirmó la sentencia de primera instancia. 4. Inconforme con la anterior determinación, el demandante interpuso recurso extraordinario de casación. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá concedió el recurso, no obstante, el proponente presentó desistimiento, el que fue aceptado mediante proveído CSJ AL3419-2020 del 9 de diciembre de 2020 por la Sala de Casación Laboral. 5.
El accionante promueve demanda de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y seguridad social, presuntamente conculcados con las sentencias del 26 de abril de 2016 y 5 de julio de 2020 proferidas por el Juzgado 2° Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, respectivamente. 5.1.
En punto del requisito de subsidiariedad, señala que interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación, de lo que “ha de concluirse sin ambages que no existe talanquera alguna que se constituya en obstáculo, para que se abra paso el estudio de fondo del amparo deprecado contra las decisiones judiciales ya mencionadas”. 5.2. De otro lado, acusa a la colegiatura accionada de desconocer el precedente jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Laboral de esta Corte en las sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, 6 de diciembre de 2011, radicado 31314, 22 de noviembre de 2011, radicado 33083 y SL1452-2019, relacionado con la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales frente al incumplimiento del deber de información, la carga de la prueba en cabeza de los fondos y la insuficiencia del simple consentimiento expresado en el formulario.
Precisa que al no aportar Colpensiones el formulario de afiliación a la demanda, y al considerar el Tribunal que la Certificación de la SIAFP era suficiente para demostrar el consentimiento y la información recibida, se contradice lo establecido en el Decreto 692 de 1994 “que determina que la afiliación debe constar por escrito so pena de no haberse realizado”.
Señala que el artículo 1604 del Código Civil consagra que “ la carga de la prueba de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y se considera una práctica abusiva, la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. 5.3. Agrega que la decisión de segunda instancia también incurrió en el defecto sustantivo o material toda vez que “se falló teniendo en cuenta un problema jurídico distinto al planteado como base de la Litis y aplicando un compendio normativo inaplicable, lo cual produjo una decisión de fondo inconsulta fáctica y jurídicamente de los verdaderos hechos sobre los que se debía pronunciar”. 6.
En virtud de la situación fáctica descrita, el demandante pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efecto el fallo del 5 de julio de 2016 que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá y, en su lugar, se ordene a la autoridad judicial accionada emitir una nueva decisión teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Corte.
ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 23 de junio de 2021 la Sala de Casación Laboral avocó conocimiento de la acción, corrió traslado a las entidades accionadas y vinculadas, las cuales se pronunciaron en los siguientes términos: 1. El Juzgado 2º Laboral del Circuito de Bogotá manifestó que previa revisión de la base de datos del despacho, constató que el accionante adelantó proceso ordinario laboral identificado con el radicado No. 11001310503720140053300 contra Colpensiones y Porvenir S.A. Informó sobre las actuaciones que se han surtido dentro del proceso de acuerdo con la información que reposa en el Sistema de Información Siglo XXI, en los siguientes términos: · El 26 de abril de 2016 agotada la audiencia del artículo 77 del CST y SS mediante sentencia resolvió absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, y a través de oficio No. 301 del 2 de mayo de 2016 concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante. · El 5 de julio de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la decisión de primer grado. · El 23 de agosto de 2016 concedió el recurso de casación interpuesto por el demandante y emitió el proceso por medio de oficio No. 21056 del 24 de junio de 2021.
Explicó que la providencia del 26 de abril de 2016 se fundamentó en el incumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para efectuar el traslado de régimen consignados en la sentencia CSJ SL 31989 del 2008, debido a que no se acreditó la existencia de vicios del consentimiento que conllevaran a declarar la nulidad del traslado.
Adicionalmente, refirió que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, pues “no se encontraba próximo a adquirir el derecho a su pensión de vejez y tampoco tenía un hijo en condición de discapacidad que afectara la proyección de su mesada pensional”. Por las razones descritas, concluyó que no es cierto que existiera omisión de información de parte del fondo privado o que se hubiese brindado una asesoría no veraz o errada. 2.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá manifestó que se atiene a lo resuelto en esta acción constitucional toda vez que para el 5 de julio de 2016, fecha en que se emitió la decisión de segunda instancia dentro del proceso 11001310500220140053301 no fungía como Magistrado de esta agencia judicial. 3. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones consideró que es “inviable, desconocer o modificar lo que en su momento se decidió dentro del proceso judicial, más aún cuando las decisiones judiciales hacen tránsito a cosa juzgada con respeto de las garantías procesales establecidas”.
Adicionalmente, indicó que de acceder a las pretensiones de la demanda se invadiría la órbita del juez ordinario, su autonomía y se excederían las competencias del juez constitucional. Para finalizar, solicitó que se declarara la improcedencia del amparo pretendido por el promotor de la acción por cuanto no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de las autoridades judiciales accionadas. 4.
El Fondo de Pensiones y Cesantías – Colfondos S.A. solicitó que la presente acción constitucional de tutela se declarara improcedente por las siguientes razones: · No cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la inmediatez y subsidiariedad por no agotar dentro del proceso ordinario el recurso extraordinario de casación. · Conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 de requerir el traslado entre regímenes debe realizarse con 10 años previos al cumplimiento de la edad de pensión. · No se indicó cuando solicitó el traslado, ni tiene solicitudes ha lugar, siendo claro que la misma no se realizó en términos legales. · No se puede predicar acción u omisión que afectara las garantías fundamentales de su parte. 5.
La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir informó que el tutelante suscribió de forma libre y voluntaria el formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias, sin embargo, a la fecha no se encuentra afiliado a su administradora. Luego, con base en lo descrito en precedencia y en los datos del sistema de información que tiene de sus clientes, precisó que: · Después de 15 años el accionante manifestó su inconformidad con la afiliación suscrita con Porvenir S.A. · Existe un deber de diligencia por parte de los afiliados de conocer las condiciones de su afiliación. · En cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 dio a conocer a los afiliados a través de una publicación en el periódico el tiempo la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones. · El promotor de la acción se encuentra a menos de 10 años para adquirir la edad de pensión. · No acreditó la exigencia de 15 años al 1 de abril de 1994.
EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo del 28 de junio de 2021 la Sala de Casación Laboral de la Corte concedió el amparo constitucional solicitado y resolvió dejar sin efecto la sentencia del 5 de julio de 2016 que emitió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y exhortó a la misma para que en lo sucesivo acate el precedente jurisprudencial de la Corporación. LA IMPUGNACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones impugnó el fallo.
Frente a los antecedentes que rodearon la acción constitucional indicó que el accionante se encontraba afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social y que el 13 de marzo de 2014, bajo radicado BZG 2014_2098712, el tutelante solicitó el traslado del régimen, petición que resolvió indicándole que no era procedente dar trámite a la solicitud, pues le faltaban 10 años o menos para pensionarse.
Destacó que la finalidad de la impugnación es que se tenga en cuenta la autonomía judicial de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al interpretar y aplicar la norma al caso particular en el proceso ordinario, pues el argumento que por el que solicita la parte actora la nulidad del traslado, es la falta de asesoría, el cual considera que no es válido.
Precisó que en el presente caso la Sala especializada podía apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar, como en efecto sucedió, cuál era su interpretación normativa bajo la cual consideraba debía estudiarse el caso concreto. En lo demás, reiteró lo expuesto en la respuesta al traslado de la acción y solicitó que se revoque el fallo de tutela y, en su lugar, se declare improcedente el amparo constitucional solicitado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la impugnación propuesta contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral.
Problema jurídico Establecer si la Sala de Casación Laboral de esta Corporación acertó al conceder el amparo solicitado por MARIO FERNANDO CASTRO FERNÁNDEZ, y especialmente si la decisión del 5 de julio de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, desconoció el precedente vertical sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional, vulnerando de esta manera los derechos fundamentales del tutelante.
Análisis del caso 1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991). 2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la C-590 de 2005, es decir, que el asunto, (i) revista relevancia constitucional (ii) cumpla los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, (iii) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados, y (vi) que no se dirija contra fallos de tutela, excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude.
Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 3. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a la acción de tutela debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, legalidad y juez natural.
Esto en virtud de la causal de improcedencia de la tutela, contenida en el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2691 de 1991 y el artículo 86, inciso 3° Superior. El demandante asegura que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, al dictar el fallo 28 de junio de 2021 que confirmó la sentencia del 26 de abril de 2016, por medio de la cual el Juzgado 2º Laboral del Circuito de la misma ciudad, resolvió absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Examinada la actuación se establece que el demandante recurrió en casación la providencia cuestionada, pero presentó desistimiento. La renuncia a la impugnación extraordinaria fue aceptada mediante proveído CSJ AL3419-2020 del 9 de diciembre de 2020 por la Sala de Casación Laboral de esta Corte. En cuanto al presupuesto de subsidiariedad, pese a que el accionante renunció voluntariamente al recurso extraordinario de casación, teniendo la posibilidad de procurar la protección de los derechos que afirma violados a través de ese medio, la Sala es del criterio que cuando se está frente a una clara afectación de las garantías fundamentales, como ocurre en este caso, es necesario flexibilizar estos presupuestos, con el fin de proteger la vigencia del derecho (STP12082-2019, STP10616-2020, STP11474-2020, STP11552-2020, STP12281-2020, STP3009-2021, STP3205-2021, STP1228-2021, STP2995-2021, entre otras).
Por tanto, se estudiará de fondo el asunto, teniendo en cuenta que, (i) tiene relevancia constitucional, (ii) no se cuenta con otro mecanismo alternativo de defensa judicial, (iii) la acción fue presentada dentro de un término razonable, (iv) el interesado identifica claramente los hechos y los derechos fundamentales violados, y (v) no se procede contra una decisión de la misma naturaleza. 4.
El demandante acusa a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá de desconocer lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral de esta Corte[footnoteRef:1], en relación con la ineficacia del cambio de régimen pensional cuando se ha incumplido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, la carga de la prueba en cabeza de los fondos y la insuficiencia del simple consentimiento expresado en el formulario, entre otras, que en lo fundamental ha indicado: [1: Identificable en las providencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSL SL1452-2019.] i) Las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta y comprensible acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, so pena de declarar ineficaz ese tránsito[footnoteRef:2]. [2: CSJ SL 31989, 9 sep. 2008.] ii) La suscripción del formulario de vinculación en modo alguno puede entenderse como un consentimiento informado[footnoteRef:3]. [3: CSJ SL12136-2014, 3 sep. 2014.] iv) Si el afiliado asegura que no recibió información veraz y suficiente de la AFP para el cambio de régimen pensional, corresponde a su contraparte probar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo[footnoteRef:4]. [4: CSJ SL12136-2014, 3 sep. 2014.] v) La ineficacia del traslado no requiere una expectativa pensional, o la consolidación del derecho, y no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición[footnoteRef:5]. [5: La regla jurisprudencial identificable en sentencias SL31314, 9 sep. 2008, SL33083, 22 nov. 2011, SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964- 2018 y SL4989-2018, reiterada en fallos SL1689-2019 y SL4426-2019, en modo alguno indica que la ineficacia del traslado esté condicionada a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tenga una expectativa legítima para pensionarse. ] 5.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia cuestionada, para negar la pretensión del actor, argumentó puntualmente que: i) El traslado efectuado cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema y con las exigencias para su validez, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues, aunque el formulario de afiliación no fue aportado por Colfondos “el certificado de la SIAFP coincide con lo certificado por la demandada”. ii) No se evidenció que el demandante hubiera hecho uso de la figura del retracto al que tiene derecho y menos aún que antes de cumplir 52 años hubiese solicitado el traslado de régimen, pues, contrario a ello, su deseo de permanecer vinculado al régimen de ahorro con solidaridad es indiscutible al trasladarse de Colfondos a Porvenir. iii) No se acreditó la existencia de un error como vicio del consentimiento ni se configuró el dolo alegado, puesto que, al momento del traslado, la circunstancia que alega discapacidad de su hijo no se había configurado, no la reportó a la demandada, ni se aportó copia de dicha afiliación. iv) No cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida, por lo tanto, no fue víctima de engaño o falta de información que le causara perjuicio en el reconocimiento de pensión. 6.
Siendo así, tal como lo indicó la primera instancia y contrario a lo afirmado por la impugnante, se advierte claramente que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá omitió aplicar el precedente de la Sala de Casación Laboral al i) sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado, ii) plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado, iii) no invertir la carga de la prueba en favor del demandante y, iv) supeditar la ineficacia del traslado a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse.
Bajo esa óptica, los razonamientos de la autoridad judicial accionada distaron del criterio del órgano de cierre de la jurisdicción del trabajo, lo que conduce a señalar que el a quo acertó al conceder el amparo promovido por MARIO FERNANDO CASTRO FERNÁNDEZ, por lo que los reparos formulados por la recurrente devienen imprósperos. Por las anteriores razones, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: Primero. Confirmar la decisión impugnada. Segundo. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18