Tutela de primera instancia N° 120193 C.U.I. 11001020400020210217400 CRISTIAN FERNANDO HERRERA CRUZ FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP17614 - 2021 Tutela de 1ª instancia No. 120193 Acta No. 300 Bogotá D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se resuelve la tutela instaurada por CRISTIAN FERNANDO HERRERA CRUZ contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, el Juzgado 2° Promiscuo de Familia de Tuluá, Gobernación del Valle del Cauca y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de derechos fundamentales.

Se vincularon, como terceros con interés legítimo, los integrantes de la lista de elegibles para el cargo de Celador 477 Grado 2, OPEC 74209, Proceso de Selección No. 437-2017 del Valle del Cauca y las partes e intervinientes de la acción de tutela No. 76834311000220210024201.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. CRISTIAN FERNANDO HERRERA CRUZ presentó acción de tutela contra la Gobernación del Valle y la Comisión Nacional de Servicio Civil por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, acceso al empleo público, confianza legítima y dignidad humana. 2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 2° Promiscuo de Familia de Tuluá, que, mediante providencia del 9 de julio de 2021, declaró improcedente el amparo constitucional por considerar que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad. 3.

El accionante impugnó el fallo. La alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que el 24 de agosto de 2021 resolvió: “PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO. - ADICIONAR al fallo de tutela recurrido y, en consecuencia, AMPARAR el derecho fundamental de petición de CRISTIAN FERNANDO HERRERA CRUZ, por tanto, se ORDENA al Director y/o quien haga sus veces de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, si aún no lo hubiere hecho, responda de fondo la solicitud del 10 de mayo de 2021.

(…)” 4. El promotor de esta acción acude a este trámite preferente, pues considera que los fallos de tutela proferidos, en primera y segunda instancia, vulneran el debido proceso y la igualdad, pues desconocen el precedente jurisprudencial que reconoce la retrospectividad de los artículos 6 y 7 de la Ley 1960 de 2019 y omitieron la aplicación del criterio unificado emitido el 16 de enero de 2020 por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto del “Uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”.

Esta omisión, en criterio del tutelante, desconoce los más de 46 fallos de tutela de sentencias de segunda instancia de tribunales de diferentes especialidades que han apoyado la aplicación con efecto retrospectivo de la Ley 1960 de 2019 en sus artículos 6 y 7. Destaca que no tiene los medios para probar algún fraude procesal, pero el requisito de esta tutela contra providencia de similar naturaleza se fundamenta en el principio de igualdad de trato jurídico y la inexistencia de otro mecanismo ordinario o extraordinario para la protección actual (C.C. SU116/18), como quiera que la lista de elegibles para el cargo de Celador 477 Grado 2, OPEC 74209, Proceso de Selección No. 437-2017 del Valle del Cauca, tiene ya solo 4 meses de vigencia. 5.

Con fundamento en lo anterior, pretende la prosperidad de la demanda y, en consecuencia, dejar sin efecto los fallos de tutela y ordenar a las autoridades judiciales accionadas que protejan sus derechos fundamentales de la igualdad, acceso al empleo público, principio de confianza legítima y dignidad humana vulnerados por la Gobernación del Valle del Cauca y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La queja fue admitida el pasado 26 de octubre y en la misma fecha, se ordenó su notificación y traslado a las accionadas y vinculadas, para el ejercicio del derecho de defensa quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 1. El Departamento Administrativo para la Función Pública se opuso a las pretensiones del tutelante por no estar demostrada la violación de los derechos fundamentales por parte de las autoridades judiciales que resolvieron la acción de tutela.

Consideró que la tutela es improcedente para la revocatoria de un fallo judicial pues se funda en apreciaciones subjetivas sin sustento legal y sin que se logre demostrar una vía de hecho. Pidió que de los hechos argüidos por el tutelante no se avizora acción u omisión por parte del DAFP generadora de una eventual vulneración de derechos fundamentales, por lo que solicitó negar la acción de tutela declarando la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad. 2.

La Secretaría de Educación Departamental del Valle destacó que la presente acción no cumple con los requisitos de “tutela contra tutela”. En punto del derecho a la igualdad invocado por el actor, señaló que no logró demostrar la existencia de pronunciamientos disímiles frente al mismo tema por parte de los operadores judiciales de primera y segunda instancia y tampoco acreditó que dichas sentencias vayan en notable contravía de los pronunciamientos emanados del Consejo de Estado.

Solicitó se nieguen las peticiones de la parte actora por considerar que no se configuran las causales de hecho ni de derecho para que proceda la acción de tutela contra tutela, y que resulta evidente que se está utilizando la acción constitucional como un recurso o instancia adicional para controvertir decisiones judiciales. 3. La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que el mecanismo de amparo constitucional no es una acción simultánea, paralela o complementaria para discutir la vulneración de derechos.

Explicó que para la utilización de la lista existe un proceso y unos requisitos que se deben cumplir. Señaló que, en cumplimiento del principio constitucional de mérito, corresponde a la entidad, para el caso, la Gobernación del Valle del Cauca, realizar en estricto orden los nombramientos en período de prueba de los aspirantes que integran la lista de elegibles de la OPEC 74209, así como de la Resolución No. 3323 de 04 de octubre 2021 en la cual el tutelante no ocupó una posición meritoria, luego tiene una mera expectativa hasta que surja una nueva vacante de un “ mismo empleo ” en la entidad o se presente una novedad en la OPEC 74209.

Concluyó que las pretensiones de la acción de tutela frente a esa Comisión no surten efecto alguno, dado que ha cumplido a cabalidad las reglas del concurso hasta la firmeza de las listas de elegibles. 4. El Ministerio del Trabajo solicitó se declare la improcedencia de la acción en relación con esa entidad y exonerarlo de responsabilidad, pues no hay obligación o responsabilidad de su parte, ni ha vulnerado ni puesto en peligro derecho fundamental alguno al accionante. 5.

Las demás partes involucradas guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con el artículo 1°, numeral 8°, del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la presente tutela de primera instancia, al dirigirse, entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. Problema jurídico Corresponde determinar si la acción de tutela es procedente contra los fallos de tutela emitidos, en primera y segunda instancia, por el Juzgado 2° Promiscuo de Familia de Tuluá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, dentro de la acción de tutela promovida por CRISTIAN FERNANDO HERRERA CRUZ contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Valle.

Análisis del caso concreto 1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública, o los particulares en los casos allí establecidos. 2. En este caso, el reproche se dirige contra los fallos de tutela emitidos en primera y segunda instancia proferidos por el Juzgado 2° Promiscuo de Familia de Tuluá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, dentro de la acción de tutela promovida por CRISTIAN FERNANDO HERRERA CRUZ contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Valle, que declararon improcedente el amparo constitucional pretendido, que el tutelante fundamentó en la omisión de la entidad de utilizar la lista de elegibles para ocupar los cargos vacantes del aludido ente territorial. 3.

Así, para efectos de abordar el estudio de dicho escenario constitucional, es importante partir de precisar que la acción de tutela no procede contra fallos de la misma naturaleza, por cuanto ello alteraría la naturaleza jurídica de este mecanismo y frustraría su objeto funcional, de tal forma que no podría operar para definir los conflictos planteados y prodigar la protección de los derechos fundamentales reclamados, además del grave perjuicio para la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente. 4.

La Corte Constitucional y esta Corporación han sido insistentes en sostener que esta regla solo puede excepcionarse cuando se acredite que el fallo obtenido en el trámite constitucional es producto de una situación de fraude, o cuando se presenta falta de competencia manifiesta o errores insuperables en la integración del contradictorio (CC SU-627-2015).

Ahora bien, si el defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de la misma clase, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional, que se erige como un mecanismo de control específico e idóneo de los fallos de instancia. 5.

El sustento de la censura contra las decisiones adoptadas en sede de tutela, obedece a que, en criterio del accionante, dentro de ese asunto se desconoció el precedente jurisprudencial que reconoce la retrospectividad de los artículos 6 y 7 de la Ley 1960 de 2019 y se omitió la aplicación del criterio unificado del el 16 de enero de 2020 emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto del “ Uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”.

Además, vulneraron el principio de igualdad de trato jurídico que le asiste como tutelante. La anterior argumentación no acredita la existencia de una situación de fraude y, por el contrario, se orienta a demostrar errores de apreciación normativa y jurisprudencial en que presuntamente incurrieron los falladores para resolver su caso, situaciones que deben ser planteadas a través del mecanismo de revisión ante la Corte Constitucional, que ha sido catalogado como el idóneo para estudiar cualquier defecto o vía de hecho que se estructure en las sentencias de tutela (CC T-307 de 2015).

Incluso, de no ser seleccionada por iniciativa directa, el accionante puede acudir al recurso de insistencia para postular que se active esa posibilidad en los términos previstos en los artículos 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991 y 57 del Acuerdo 002 de 2015[footnoteRef:1]. [1: Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional.] En virtud de lo expuesto, y debido a que la parte accionante no expuso algún argumento que cuestione la idoneidad del mecanismo constitucional señalado y, además, tampoco aportó elementos probatorios que acrediten la existencia de una situación de fraude, el mecanismo de amparo constitucional deviene improcedente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Declarar improcedente el amparo constitucional solicitado por CRISTIAN FERNANDO HERRERA CRUZ, por las razones descritas en precedencia. 2.

Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11