Tutela 94714 JULIO ROJAS ORTIZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP17607-2017 Radicación n° 94714 (Aprobado Acta No. 360) Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JULIO ROJAS ORTIZ, contra la sentencia de tutela proferida el 11 de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual se negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 1º Penal del Circuito del Espinal (Tolima).
Al trámite fueron vinculados la Fiscalía 23 Seccional del municipio mencionado y los señores Pedro Nel Rojas Ochoa y Hernando Lozano Mora.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda, JULIO ROJAS ORTIZ es acreedor de Pedro Nel Rojas Ochoa y pretende reintegrar al patrimonio de éste el inmueble con matrícula inmobiliaria 357-176 para recaudar su acreencia, la cual cobra mediante proceso ejecutivo en el Juzgado 3° Civil Municipal del Espinal. Lo anterior porque mediante escritura 1193 del 13 de mayo de 1992, su deudor vendió a Hernando Lozano Mora el bien referido, pese a que se encontraba fuera del comercio con ocasión del embargo decretado en el proceso ejecutivo.
Para materializar dicho negocio jurídico, se falsificó el oficio 996 a través del cual se canceló la medida cautelar y se inscribió en el folio 17 del respectivo certificado de libertad y tradición, posteriormente se registró la venta en el folio 18. Como quiera que se estableció la falsedad del oficio mencionado, se adelantó proceso penal ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Ibagué, el que concluyó el 15 de mayo de 1997 con sentencia condenatoria contra Pedro Nel Rojas Ochoa por los delitos de falsedad material en documento público y estafa.
A su vez, se ordenó invalidar el registro por medio del cual se levantó el embargo del inmueble. De otra parte, JULIO ROJAS ORTIZ formuló denuncia contra Pedro Nel Ochoa y Hernando Lozano Mora por el delito de fraude procesal, trámite en el cual la Fiscalía 23 Seccional del Espinal solicitó audiencia de preclusión por prescripción. El 27 de julio de 2017, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento del mismo municipio decretó la preclusión de la investigación. El representante judicial del accionante interpuso reposición y apelación, toda vez que en la decisión mencionada no se estudió el restablecimiento del derecho a favor de la víctima.
La autoridad judicial decidió no reponer la determinación y tampoco concedió la apelación por indebida sustentación, en tanto no se atacó el fondo de la determinación adoptada. El actor acudió ante la jurisdicción constitucional por estimar quebrantados sus derechos fundamentales, al considerar que el juzgado debía realizar oficiosamente la cancelación de los registros obtenidos fraudulentamente, como restablecimiento de su derecho como víctima de la conducta punible, específicamente la anulación de la anotación 18 que contiene la escritura 1193, a través de la cual se efectuó la venta fraudulenta del inmueble con matricula inmobiliaria 357-172, pues tal omisión lo afecta como acreedor hipotecario al no poder embargar a su deudor, dado que la no cancelación de los registros posteriores al número 17 ha permitido que el bien continúe comercializándose irregularmente.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 30 de agosto de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos. La Fiscalía 23 Seccional del Espinal sostuvo que el Juzgado 2° Penal del Circuito de Ibagué, mediante sentencia condenatoria del 15 de mayo de 1997, invalidó el registro mediante el cual se levantó el embargo y secuestro del bien objeto de discusión. A su vez, ordenó la vigencia del embargo dictado por el Juzgado 3° Civil Municipal, razón por la cual quedó vigente la escritura 2528 mediante la cual se hipotecó el bien a favor de Jorge Humberto Troncoso Álvarez y Cecilia Troncoso.
Por lo tanto, considera que ya hubo un restablecimiento del derecho a la víctima. Por su parte, el Juzgado 1° Penal del Circuito del Espinal defendió la legalidad de la decisión adoptada y señaló que ante la solicitud de preclusión realizada por el ente acusador, el representante de la víctima no manifestó objeción alguna. El Tribunal negó el amparo.
Indicó que la solicitud de protección constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el demandante no hizo uso de los mecanismos pertinentes dentro del proceso ordinario en aras de buscar la protección de sus derechos, porque no interpuso el recurso de queja contra el auto que le negó el de apelación para controvertir la decisión que dispuso la preclusión. Con todo señaló que el actor cuenta con acciones ordinarias para restablecer su derecho, como por ejemplo la acción de rescisión o pauliana prevista en el artículo 2491 del Código Civil, figura jurídica que permite a un acreedor perseguir a un deudor que se ha insolventado.
El accionante impugnó el fallo y reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Adicionalmente, sostuvo que ya acudió a la jurisdicción ordinaria con el fin de invalidar los negocios fraudulentos realizados por su deudor, a través de la acción de nulidad de contrato prevista en el artículo 1742 del Código Civil, la cual fue negada mediante decisión del 30 de octubre de 2015 por el Juzgado 1º Civil del Circuito, tras advertir probada la excepción de prescripción. Por lo anterior, no cuenta con otro medio judicial idóneo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la providencia adoptada por un tribunal superior del distrito judicial. En la sentencia C – 590 de 2005, fueron sistematizados los requisitos generales y las causales específicas para la excepcional procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Según indicó la Corte Constitucional, y ha reiterado en muchos fallos posteriores, si se verifica el cumplimiento de todos los primeros y la estructuración de al menos una de las segundas, debe concederse el amparo. Así las cosas, la Corte considera cumplidos los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial.
En efecto, el auto cuestionado no es una sentencia de tutela. De otra parte, el actor identificó adecuadamente los hechos en los que se sustenta la demanda y el derecho que estima vulnerado (debido proceso). Dado que se trata de una garantía fundamental, no puede ponerse en duda la relevancia constitucional del asunto. Igualmente, está satisfecho el presupuesto de inmediatez, pues entre la emisión del auto censurado y la interposición de la acción ha transcurrido un término razonable en atención a las circunstancias propias del caso.
En relación con el requisito de subsidiariedad, debe señalarse que la determinación controvertida fue objeto de los recursos de reposición y apelación por parte del representante de víctimas. Ahora si bien es cierto, no se interpuso el recurso de queja contra el auto que le negó el de apelación, también lo es que ello no puede ser obstáculo para conceder el amparo, frente a una evidente agresión al derecho fundamental y la inexistencia de mecanismos idóneos de defensa.
Al respecto, contrario a lo referido por la primera instancia, JULIO ROJAS ORTIZ no cuenta con la posibilidad de hacer uso de la denominada acción pauliana prevista en el artículo 2491 del Código Civil, pues aquella tiene vigencia de un año contado desde del acto o contrato, que para el caso tuvo lugar en el 1992, cuando se vendió de forma irregular el inmueble con matrícula inmobiliaria 357-176.
De otro lado, advierte la Sala que el auto del 27 de julio de 2017, que precluyó la investigación penal por prescripción y se abstuvo de pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho a la víctima, no tuvo en consideración lo establecido en los artículos 22 y 101 inciso 2° de la Ley 906 de 2004, así como tampoco el precedente de la Corte Constitucional y de esta Corporación en relación con la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, pues se ha señalado que se pueden emitir dicha clase de determinaciones en decisiones diferentes a la sentencia y en los eventos del restablecimiento pleno del derecho, corresponde al Juez de Conocimiento pronunciarse de fondo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia CC C-060/08 declaró la constitucionalidad parcial del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que «la cancelación de los títulos y registros respectivos también se hará en cualquier otra providencia que ponga fin al proceso penal ». (Negrilla fuera de texto). A su vez, el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, aplicable al caso bajo estudio, señala frente al restablecimiento del derecho que cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.
La Sala de Casación Penal ha sostenido que el restablecimiento del derecho a favor de las víctimas, aún antes de la Ley 906 de 2004, es intemporal y en esa medida se puede realizar en cualquier momento de la actuación procesal, porque es independiente a la declaración de responsabilidad penal y para que opere plenamente, basta con que esté demostrada la materialidad de la conducta o el tipo objetivo.
Por lo tanto, procede aún si la sentencia es absolutoria o frente a eventos en los cuales prescribe la acción penal (CSJ AP, 10 Jun de 2009, Rad. 22881 y CSJ AP, 28 Nov de 2012, Rad. 40246). En ese orden de ideas, el Juzgado 1° Penal del Circuito del Espinal con Función de Conocimiento se apartó del procedimiento establecido en los artículos 22 y 101 inciso 2° de la Ley 906 de 2004, pues omitió pronunciarse sobre la cancelación de los registros fraudulentos y con ello desconoció los derechos fundamentales del accionante.
Ante el panorama visto, la decisión de primera instancia será revocada y, en su lugar, se amparará el derecho al debido proceso de JULIO ROJAS ORTIZ. En consecuencia, se ordenará al Juzgado 1º Penal del Circuito del Espinal (Tolima) que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de este pronunciamiento, emita auto adicional, a través del cual realice el estudio pertinente en relación con el restablecimiento del derecho a la víctima y la eventual cancelación de registros obtenidos fraudulentamente teniendo en cuenta las consideraciones aquí contenidas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 11 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. En su lugar, AMPARAR el debido proceso de JULIO ROJAS ORTIZ. 2. ORDENAR al Juzgado 1º Penal del Circuito del Espinal (Tolima) que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de este pronunciamiento, emita auto adicional, a través del cual realice el estudio pertinente en relación con el restablecimiento del derecho a la víctima y la eventual cancelación de registros obtenidos fraudulentamente teniendo en cuenta las consideraciones aquí contenidas. 3.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2