República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Radicado nº 82985 KERLY FABIANA RESTREPO PULGARÍN Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP17591-2015 Radicación nº 82985 (Aprobado en Acta nº 443) Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil contra el fallo de 22 de octubre de 2015, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por cuyo medio concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y a elegir y ser elegido de KERLY FABIANA RESTREPO PULGARÍN, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente y el Consejo Nacional Electoral.
A la actuación fueron vinculadas las Registradurías Auxiliares de Medellín y de Sabaneta (Antioquia).
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el A quo de la forma como sigue: Informa la accionante Kerly Fabiana Restrepo Pulgarín, que tiene 20 años de edad, nació en la ciudad de Medellín donde tiene su residencia y domicilio-, no obstante cuando cumplió los 18 años vivía transitoriamente en el municipio de Sabaneta, donde solicitó la expedición de la cédula de ciudadanía pero, luego volvió a vivir a Medellín, en donde actualmente tiene su domicilio.
Aduce que cursa octavo semestre de Administración de Empresas Turísticas de la Universidad Colegio Mayor de Antioquia, labora medio tiempo en la empresa Cencosud Colombia y se encuentra afiliada a la EPS Sura en calidad de cotizante. Cuenta que el 24 de agosto del año en curso, por solicitud de su familia y en conjunto con sus padres, registró su cédula ciudadanía en la sede de la Registraduría de Medellín para ejercer el derecho al voto en esta ciudad, correspondiéndole la Institución Educativa Tulio Ospina, como sede de votación por ser el puesto más cercano a su residencia; no obstante, el día sábado 17 de octubre del año que avanza a las 8:41 p.m., recibió un mensaje de texto en su celular que decía de manera literal: ‘la inscripción de la c.c. 103965259 efectuada en MEDELLÍN ANTIOQUIA fue dada de baja por trashumancia. Resolución 3599 de 2015’.
Advierte que tal situación la pone en una posición muy delicada puesto que prácticamente la tildan de delincuente al prestarse para un movimiento extraño en las próximas elecciones; motivo por el cual indagó el contenido del acto administrativo puesto de presente, encontrando que para hacer tal declaración el ente encargado no la llamó a declarar ni confirmar su situación personal, aparentemente por ser un proceso breve decidió unilateralmente excluirla del certamen electoral, notificándole de ello solo días antes de las elecciones.
Narra que según el numeral 11704 de la Resolución 3599 de 2015, la razón de la exclusión fue por la ficha del Sisbén y que no figura en el Fosyga, cuando lo cierto es que nunca ha estado afiliada al Sisbén, porque siempre ha contado con seguridad social en salud por ser beneficiaria de su padre en el régimen contributivo y ahora cotizante.
Por lo anteriormente expuesto solicita protección de sus derechos fundamentales, en consecuencia, se ordene a las accionadas la rehabilitación como votante del municipio de Medellín, (…) suspender los efectos de la Resolución advertida. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal ordenó correr traslado a los accionados e involucrados para el ejercicio del derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1.
La Registraduría Auxiliar de Sabaneta (Antioquia) sostuvo que no tiene competencia para anular las inscripciones de las cédulas, al ser del exclusivo resorte del Consejo Nacional Electoral, sin que pueda atribuírsele alguna vulneración a los derechos fundamentales reclamados, razón por la cual solicitó la improcedencia de la acción constitucional.
Los demás involucrados en el asunto guardaron silencio. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 22 de octubre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual concedió la tutela de los derechos fundamentales reclamados por KERLY FABIANA RESTREPO PULGARÍN, ordenando: «al Presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, que luego de la notificación del presente fallo, de inmediato proceda a dejar sin valor la Resolución 3599 del 30 de septiembre de 2015, específicamente en lo que se refiere al numeral 11704 y, en consecuencia, disponga la habilitación de la cédula de ciudadanía No. 1.039.465.259 correspondiente a la señora KERLY FABIANA RESTREPO PULGARÍN para sufragar el próximo 25 de octubre de los corrientes en la I.E. Tulio Ospina de Medellín, notificando dicha modificación a la Registraduría Especial del Estado Civil de Medellín».
En sustento, expuso que los medios de defensa con los que cuenta la accionante para el reclamo de sus derechos no resultan adecuados, toda vez que tardarían demasiado en resolverse tornando inane cualquier pronunciamiento, «dado que las elecciones para las que se generó, habrían fenecido antes de emitirse la decisión, lo que implica per se un perjuicio irremediable de las garantías constitucionales para la actora».
Añadió que, si bien es cierto, en momento alguno se le está impidiendo a la actora acercarse a las urnas electorales, sí se le está limitando el derecho de participar de la contienda electoral para elegir a sus representantes en Medellín. Adujo que verificando el material probatorio arrimado, y ante la falta de respuesta del Consejo Electoral, constató que la razón - exclusión por ficha del Sisbén- por la cual fue cancelada la inscripción de la cédula de ciudadanía de la interesada no confronta la realidad, ya que siempre ha estado afiliada al sistema de seguridad social como cotizante, y por lo tanto no debió haber sido excluida.
Señaló que la demandante en momento alguno intervino en el proceso de anulación de su cédula, sin que se haya verificado la información pertinente, siendo enterada de una tal determinación a pocos días de realizarse los comicios electorales, en perjuicio sustancial de sus interese, sin que pudiera hacer nada al respecto. Finalmente, el A quo ordenó prevenir a la Registraduría Especial del Estado Civil de Medellín «para que el 25 de octubre de 2015 evite impedir el derecho al voto de la señora Restrepo Pulgarín, concretamente en la I.E. Tulio Ospina de Medellín», conforme a lo expuesto en esa providencia. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil presentó escrito de impugnación, solicitando revocar la sentencia dictada por el A quo.
Como fundamento de su inconformidad, precisó que contrario a las pretensiones de la demanda, no es posible modificar el calendario electoral, establecido mediante acto administrativo de carácter general, el cual está en firme, sin que haya sido declarada su ilegalidad. Además, resaltó que se enteró de la orden de tutela hasta el día viernes 23 de octubre de 2015, a las 4:30 de la tarde, sin que para ese momento fuera posible modificar los términos de la contienda electoral a realizarse el 25 de octubre.
Así mismo, señaló que para la expedición acto administrativo acusado, se siguió por parte del Consejo Nacional Electoral un procedimiento previo, breve y sumario, que lo llevó a concluir en la trashumancia de la cédula de ciudadanía de la interesada, sin que sea la acción de tutela el medio idóneo para controvertir su contenido, desconociendo la demandante el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción, lo cual la torna improcedente su reclamo, por lo que debe ser revocado el fallo de primera instancia. Por último, esgrimió que en momento alguno se desconoció el derecho al voto de RESTREPO PULGARÍN, toda vez que la accionante bien pudo ejercer el mismo en el municipio anterior en el que estuvo inscrita su cédula de ciudadanía, es decir en Sabaneta (Antioquia).
CONSIDERACIONES 1. La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 001 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de la impugnación promovida contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En materia de actos administrativos definitivos de contenido general, ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional en determinar que la acción de tutela no resulta procedente, ya que las personas presuntamente afectadas en su esfera jurídica con dichas decisiones, cuentan con la posibilidad de activar la vía judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad simple para el reclamo de sus pretensiones, ya contra actos administrativos de contenido particular y concreto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
(Cf. CCSU 201/94, T-1395/00 y T-1112/05, entre otras). La existencia de otro mecanismo judicial idóneo para la defensa del derecho comprometido desplaza la acción de tutela. Esa es la regla general para activar el mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, pues sólo a falta de otro medio judicial de defensa o ante la ineficacia del que en abstracto pudiese existir procede la acción constitucional.
Evento este último en el que se adelanta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El instrumento de protección constitucional no fue diseñado con la finalidad de usurpar las competencias propias del juez ordinario, pues se limita al examen y verificación del acto (administrativo o judicial) por el cual se presume son violadas o amenazadas las garantías superiores. 4.
En el asunto sub examine, anuncia la Sala que procederá a revocar el fallo impugnado y denegará por improcedente la solicitud de amparo, ante el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que le es propio. 5. En este caso se observa que la demandante KERLY FABIANA RESTREPO PULGARÍN dirige su reclamo constitucional a censurar la Resolución No. 3599 de 30 de septiembre de 2015, proferida por el Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se dejó sin efecto la inscripción de su cédula de ciudadanía en el municipio de Medellín, para las elecciones locales del 25 de octubre de este año. Aduce la demandante que ese acto administrativo la tilda de trashumante, y le impide ejercer su derecho al voto en el sitio de su residencia en Medellín, advirtiendo que el motivo de su exclusión obedece a datos falaces, pues nunca ha estado vinculada al SISBÉN, perjudicando sus derechos fundamentales. 6.
Así las cosas, de entrada esta Sala debe indicar que la demanda desconoce el presupuesto de subsidiariedad que rige el amparo, en tanto no fueron agotados los mecanismos de defensa con los que contaba la accionante, ya fueran administrativos o judiciales, para el reclamo de sus derechos, contra el acto administrativo reprobado en la demanda.
Contra la Resolución No. 3599 de 30 de septiembre de 2015, procedía el recurso de reposición, tal como fue advertido el artículo 7° de ese acto administrativo, el cual indica: «Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en los términos de la Resolución No. 03333 del 2015 proferida por el Consejo Nacional Electoral».
Dentro del material probatorio arrimado a la actuación y del mismo relato de la demanda, se desprende que RESTREPO PULGARÍN en momento alguno intentó interponer tal impugnación, pues al haber sido notificada el 17 de octubre de 2015, según ella por mensaje telefónico, contaba con la oportunidad para entablar el recurso horizontal hasta el día 23 siguiente para manifestar su inconformidad, y, sin embargo, no obra prueba alguna de que así lo haya hecho.
Aprecia la Sala que la accionante en momento alguno acudió ante la administración para reclamar sobre la presunta ilegalidad de tal acto, obviando las posibilidades de defensa administrativas al interior del mismo Consejo Nacional Electoral, sin el respectivo agotamiento de la vía gubernativa, entablado la acción de tutela de primera mano, sin detenerse a revisar los mecanismo que se han previstos para censurar ese tipo de decisiones, como si el juez constitucional, fuera una especie de recurso adicional, supletivo o paralelo al conducto regular. 7.
Tampoco concurren elementos de juicio suficientes que indiquen que el acto administrativo haya sido expedido con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales, ya que no demostró la accionante que se le hubieran cercenado las posibilidades de controvertir tal decisión, pues según su propio dicho fue el 17 de octubre de este año, notificada sobre «la inscripción de la cc 1039465259 efectuada en MEDELLÍN ANTIOQUIA fue dada de baja por trashumancia. Resolución 3599 de 2015» (Folio 2 cuaderno Tribunal).
Decisión que, como quedó anotado, admite el recurso de reposición, y sin embargo, no fue utilizado por la interesada. 8. Pero, por si fuera poco, la accionante no demostró que haya iniciado las acciones jurisdiccionales propias contra el acto administrativo que excluyó su número de cédula del listado de habilitados para sufragar en la ciudad de Medellín, esto es, contra la Resolución No. 3599 de 30 de septiembre de 2015.
No es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de tal índole, cuando la quejosa contaba con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo es en este caso, la acción de nulidad simple por tratarse de un acto de contenido general y abstracto, de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, incluso, la accionante cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.
Y era esa precisamente la oportunidad para que la quejosa activara la suspensión provisional del acto administrativo, con la finalidad de evitar un perjuicio de carácter irremediable, al ser la figura jurídica diseñada por el legislador como medida cautelar contra presuntas afectaciones, hasta tanto se resolviera de fondo sobre la legalidad del acto debatido. 9.
Contrario a lo plasmado por el A quo, esta Sala estima que los mecanismos de defensa que se vienen de mencionar, resultan idóneos para la reclamación de las garantías de RESTREPO PULGARÍN, quien puede demostrar al interior, ya sea del trámite administrativo o jurisdiccional, que resulta ilegal la motivación del acto administrativo que la apartó de contienda electoral en la ciudad de Medellín. Lo anterior, evidencia que, en efecto, la demandante no superó el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, tornándola improcedente. 10.
De todos modos, no encuentra la Sala configurado un perjuicio de carácter irremediable, que sea susceptible de intervención constitucional excepcional, toda vez que la accionante bien pudo ejercer su derecho al voto en el último lugar en donde estuvo inscrita su cédula de ciudadanía, esto es, en Sabaneta (Antioquia), según lo reporta la misma interesada y como lo admitió la Registraduría Nacional del Estado Civil, durante el ejercicio del derecho de contradicción. Pero más allá de ello, y al no haberse obtenido respuesta por parte de Consejo Nacional Electoral, en gracia de discusión, admitiendo -por principio de veracidad- que se hubiera logrado determinar la existencia de la vulneración alegada, ésta no tiene posibilidad de ser resarcida, pues lo que se refleja es la carencia actual de objeto por «daño consumado», figura que se presenta cuando «la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental».
Dicho fenómeno puede estructurarse ante la ocurrencia de dos supuestos: «el primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado ( )”.
Esto quiere decir que el/la juez/a de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo». (Ver decisiones CC T-200/13 y T-979/06).
Y es que de todos modos, no puede el juez de tutela conceder el amparo invocado, pues una orden de protección, devendría inane en tanto la contienda electoral en la que pretendía participar, ya se realizó, es decir, que para este momento el supuesto daño ya se consumó. Ello, es indicativo sin lugar a dudas sobre la improcedencia de la acción de tutela presentada por KERLY FABIANA RESTREPO PULGARÍN. 11.
En consecuencia, lo procedente es revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, y en su lugar, negar por improcedente el amparo constitucional invocado por la demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar la providencia objeto de impugnación, para en su lugar, negar por improcedente el amparo formulado por KERLY FABIANA RESTREPO PULGARÍN. Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2