CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de tutela Radicación N.˚ 94744 Daniel Fernando Díaz Torres PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP17580-2017 Radicación N.° 94744 Acta 358 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, contra la FISCALÍA 99ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ (antes Fiscalía 8ª), el JUZGADO 27 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS y la FISCALÍA DE APOYO 108 (anterior 30) DELEGADA ANTE LOS JUECES DEL CIRCUITO, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES RELEVANTES En la actualidad, DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES se encuentra vinculado a la investigación que adelanta la Fiscalía 99 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, bajo el radicado 110016000101201700260, por la posible comisión de los delitos de concierto para delinquir y c ohecho propio. El 2 de octubre de 2017, la Fiscalía llevó a cabo audiencia preliminar de control posterior a labores de investigación adelantadas en búsqueda selectiva de bases de datos, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá. Afirma el libelista que su defensora fue convocada a esa diligencia, pero que por situaciones imprevistas no pudo asistir; añade, que él acudió para ejercitar su derecho a la defensa material pero el funcionario de control de garantías lo «sacó de la sala de audiencia», bajo el pretexto de que tal diligencia era reservada, proceder con el cual se desconoció la sentencia C-025/09 que posibilitaba su presencia. Por tal razón, acude a la vía de tutela con el fin de que se declare la nulidad de la referida audiencia preliminar y que se realice ésta con su participación. Además, reclama que se le expida copia audiovisual de lo realizado en esa diligencia para garantizar así su derecho de defensa.
Expone, en sustento de la demanda, que se cumplen las condiciones generales de procedencia de la tutela y que el juez accionado desconoció el precedente jurisprudencial antes referido, con lo cual, incurrió en una vía de hecho lesiva de sus garantías. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES INVOLUCRADAS Dentro del correspondiente término de traslado se pronunciaron los siguientes involucrados: 1.
El Juzgado 27 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá hizo un recuento de la actuación e indicó que en audiencia preliminar del 2 de octubre de 2017, le impartió legalidad al procedimiento de búsqueda selectiva en bases de datos que adelantó previamente la Fiscalía. Indicó que a dicha diligencia se le dio el carácter de reservada y consideró necesario adelantarla únicamente en presencia de la fiscalía porque, a pesar de que la Corte Constitucional permite la intervención de la defensa en la fase investigativa, esa facultad no es ilimitada y estimó, que puede ser ponderada la participación de esa parte por el juez atendiendo a «la gravedad del asunto, impacto social y aseguramiento de los elementos probatorios», como lo expuso el Alto Tribunal en sentencia T-920/08.
Añadió, que el libelista puede discutir las actuaciones que estima lesivas de sus derechos acudiendo al juez de control de garantías, o en las fases de acusación y preparatoria, luego de que sea imputado, lo que deriva en la improcedencia de la tutela. Finalmente, indicó que puede solicitar al fiscal del caso que le entregue copia del disco magnético donde quedó registrada la audiencia, tarea que aún no ha llevado a cabo.
Por esas razones, pidió que se niegue el amparo invocado por el accionante. 2. La Fiscalía 99 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá expuso que el accionante está siendo investigado, en su condición de fiscal, por razón de presuntas irregularidades advertidas en un trámite a su cargo dentro de la investigación denominada “cartel de la hemofilia del Departamento de Córdoba”.
Indicó que ha atendido oportunamente todos los requerimientos que le ha formulado el accionante y además, que pese a «la sensibilidad de la investigación» ha velado por garantizar su derecho de defensa, al punto que convocó a su defensora a la audiencia referida del 2 de octubre pasado, pero como ella no pudo asistir, se dejó expresa constancia. Añadió, que DÍAZ TORRES «tuvo conocimiento» de qué se trataba esa audiencia, «revisó los documentos que llevaba el fiscal… e incluso tomó atenta nota de cada uno de ellos».
Explicó, que si bien el juez no permitió la permanencia del accionante en la audiencia, sí fue convocado y además, se le excluyó de forma razonable con sustento en que esa diligencia reservada involucraba «información no solo del señor DÍAZ TORRES sino de, para ese momento, otros indiciados en una investigación de amplia connotación y mayor sensibilidad que ha ameritado compulsa de copias a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y ante la Corte Suprema de Justicia, en razón a la calidad de las personas presuntamente involucradas».
Señaló también que los días 4, 5 y 6 del mes que avanza se formuló imputación contra el demandante por los delitos de concierto para delinquir y cohecho propio y además, ha ejercido cabalmente su defensa material, sin que en esas diligencias se hiciera algún cuestionamiento en torno a la obtención de elementos materiales probatorios a través de la referida búsqueda selectiva en bases de datos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela propuesta por DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES contra la Fiscalía 99 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 27 Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad. 2.
Cabe recordar, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales. En ese sentido, se ha expuesto pacíficamente que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.
Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure, al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.
Verificación del cumplimiento de las condiciones generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Se indica, en primer término, que el caso tiene relevancia constitucional, pues se discute la presunta vulneración del derecho al debido proceso (art. 29), en su faceta de la garantía de defensa material, postulado que alega DÍAZ TORRES le fue conculcado por los accionados.
La referida diligencia se realizó el 2 de octubre del presente año y el demandante acudió a la vía constitucional con prontitud, el 3 del mismo mes, lo que permite verificar la condición de inmediatez en el ejercicio de la tutela. El libelista identificó con suficiencia los hechos y derechos vulnerados. Además, no se discute por este cauce una sentencia de tutela.
Finalmente, en torno a la condición de subsidiariedad de la tutela, se debe verificar si no existe otro medio de defensa distinto a la tutela para controvertir el acto del juez demandado mediante el cual no le permitió a DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES intervenir en la audiencia de control posterior en búsqueda selectiva en bases de datos. Para tal fin, se debe determinar, en primer lugar, si era obligatorio convocar al señor DÍAZ TORRES a la referida diligencia; si resulta afirmativa la respuesta a tal interrogante, el aspecto subsiguiente sería determinar cuál es la finalidad de su intervención en esa audiencia y, finalmente, luego de constatar las anteriores problemáticas, si para esos casos el ordenamiento procesal aplicable (Ley 906 de 2004) contempla algún mecanismo de defensa que permita el resarcimiento, dentro del proceso, de los derechos que alega vulnerados o si por el contrario, la tutela es el único remedio a la irregularidad que expone el demandante. 3.1.
El contexto fáctico del caso. El reclamo de DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, se fundamenta en que el juez 27 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá dispuso retirarlo de la audiencia preliminar de control posterior a la búsqueda selectiva en bases de datos que solicitó la Fiscalía 99 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dentro de la investigación que cursa en su contra.
Tal decisión, según lo explicó el juez 27 penal municipal en su respuesta al libelo de tutela, la adoptó en razón a que la participación del indiciado (o imputado) en las audiencias de control posterior «no es ilimitada, el Juez puede ponderar de acuerdo a la gravedad del asunto, impacto social y aseguramiento de los elementos probatorios, tomar las medidas pertinentes para conjurar acciones dilatorias o entorpecedoras… claro está, respetando el debido proceso y el principio de legalidad». 3.2.
La intervención de la defensa en la audiencia preliminar de control posterior a búsqueda selectiva en bases de datos. La jurisprudencia constitucional ha expuesto que el derecho de defensa emerge «desde el momento mismo en que se inicia la investigación con un indiciado conocido» (T-920/08); es decir, la defensa se puede ejercer desde antes del acto de imputación (C-799/05).
Además: … el derecho a la defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de manera que puede ser ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma de la indagación, y en todo caso, desde antes de que se inicie formalmente la investigación. Precisó que la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación, en las etapas pre y procesal, sin que resulte relevante para el ordenamiento constitucional la denominación jurídica que se le asigne al individuo al interior de todas y cada una de las actuaciones penales, pues lo importante y trascendental es que se le garantice a lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la defensa sin limitaciones ni dilaciones injustificadas; luego el ejercicio del derecho a la defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso.
(C-025/09). Así pues, a partir del momento en que una persona advierte que se adelanta una investigación en su contra, puede adoptar las estrategias que considere necesarias con el fin de preparar una adecuada defensa al interior del trámite, claro está, atendiendo las reglas del sistema acusatorio según las cuales no es posible: «(i) anticipar la etapa del descubrimiento de las pruebas ni (ii) efectuar solicitudes que puedan entrabar las labores de la Fiscalía de adelantar y continuar la investigación» (T-920/08).
En punto de la búsqueda selectiva en bases de datos, dispone el artículo 244 del Código de Procedimiento Penal, que cuando ésta implique el acceso a información confidencial referida al indiciado o imputado, debe mediar orden judicial previa aplicando, en lo pertinente, las disposiciones relativas a registros y allanamientos consagradas en esa codificación. La revisión de la legalidad de los actos que se adelanten por las autoridades correspondientes, debe hacerse ante el juez de control de garantías.
Adicionalmente, cabe señalar que la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el mencionado artículo 244 de la Ley 906, entendiendo, «… dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que cuando el indiciado o indagado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita» (C-025/09).
Además, una de las disposiciones en materia de registros y allanamientos que cabe aplicar al procedimiento de búsqueda selectiva en bases de datos, es la contenida en el canon 231, según la cual «Únicamente podrá alegar la violación del debido proceso ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según sea el caso, con el fin de la exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento, quien haya sido considerado como indiciado o imputado».
Así pues, la respuesta al primer interrogante planteado es afirmativa. El juez de control de garantías debe permitir la participación del indiciado y de su defensor en la audiencia de control posterior en búsqueda selectiva en bases de datos, si éste lo solicita. 3.3. El objeto de debate en la audiencia preliminar de control posterior de búsqueda selectiva en bases de datos.
El juez de control de garantías, como director del proceso en la fase preliminar a su cargo, pero además «por su condición de garante de los derechos constitucionales y de supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa de la investigación penal» (C-210/07) debe ponderar y armonizar los derechos en conflicto, además de facilitar, en cuanto sea posible, la realización de la actividad investigativa de las partes, con las limitaciones inherentes a la protección de los derechos fundamentales.
Como se dijo, al llevar a cabo labores de búsqueda selectiva en bases de datos, la fiscalía puede acceder a información confidencial referida al indiciado o imputado. Es posible, que por razón de la obtención de datos contenidos en sistemas de información se puedan afectar derechos fundamentales de su titular. Así pues, el objeto de debate en la mencionada audiencia preliminar es verificar la legalidad del elemento material probatorio que fue acopiado.
Para que el juez de control de garantías establezca si es legal o no, constatará que «se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes» (art. 276 Ley 906 de 2004). Entonces, en principio, la verificación sobre la legalidad de lo actuado será el único aspecto a debatir en esa audiencia preliminar.
Por tal razón, el propósito para el cual puede acudir el indiciado o su defensa a la diligencia, es el de buscar la exclusión de la evidencia que consideran fue ilegalmente obtenida (art 231 ejusdem). Para el caso, el demandante no explicó que su intervención tuviera un fin distinto al descrito. Las premisas anteriores absuelven el segundo interrogante.
Es claro, que el juez 27 penal municipal con función de control de garantías de Bogotá ha debido, además de convocar al accionante, permitir su intervención en la audiencia, para debatir sobre la legalidad de los elementos obtenidos por la fiscalía y que fueron sometidos a control posterior. 3.4. ¿Existe un mecanismo de defensa al interior del proceso? Se dijo en precedencia, que las disposiciones aplicables en materia de registros y allanamientos, pueden emplearse en cuanto a la búsqueda selectiva en bases de datos se refiere.
Pues bien, para casos como el que concita la atención de la Sala, el Código de Procedimiento Penal previó una solución dentro del mismo proceso. Al respecto, en su artículo 238 permite, para los eventos en los que «la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia», que solicite « en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas».
Como se expuso en precedencia, la participación de la defensa en la audiencia de control posterior en búsqueda selectiva en bases de datos está limitada a cuestionar la legalidad de los elementos de convicción obtenidos. Si es posible, que a través de una nueva audiencia, dentro del mismo proceso, se discuta el mismo aspecto, es por vía del cauce ordinario que se debe definir el problema jurídico sometido a consideración del juez de tutela.
Así las cosas, el señor DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES cuenta con un mecanismo ordinario de defensa para ejercitar la defensa de sus derechos. Por ende, incumplió el demandante una de las condiciones generales de procedencia para habilitar, en el caso concreto, la intervención del juez de tutela, pues como se expuso, puede ejercitar la defensa de los derechos que considera vulnerados a través de una nueva audiencia preliminar (art. 238 del CPP), para discutir allí los aspectos relacionados con la declaratoria de legalidad de los elementos de convicción obtenidos en la audiencia en la cual no se permitió su permanencia. Pero además, también puede discutir tales aspectos a través del proceso que se adelanta en su contra y en el que ya adquirió la calidad de imputado, dado que la norma en cita (art. 238) permite llevar a cabo tal debate, incluso, durante la audiencia preparatoria.
Así las cosas, la demanda de tutela resulta improcedente por desconocimiento de la condición de subsidiariedad y por ende, la decisión que se impone no es otra distinta a negar el amparo constitucional invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo constitucional invocado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. � «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12). � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � Al respecto, en sentencia C-336/07 dijo la Corte Constitucional lo siguiente: “para la Corte es claro que la búsqueda selectiva de información personal en bases de datos, constituye un medio específico para la obtención de evidencia física con fines probatorios, que conserva su propia autonomía frente a esos otros medios de acopio informativo relacionados en el numeral 2° del artículo 250 de la Constitución como son los registros, los allanamientos, las incautaciones, y la interceptación de comunicaciones.
Ni técnica ni conceptualmente es posible incluir la búsqueda selectiva de información en bases de datos en la categoría de los registros como instrumento de pesquisa, a los que refiere el artículo 250.2 de la Carta. La búsqueda selectiva en bases de datos se inserta dentro del ámbito de operatividad del derecho al habeas data, que recae sobre sistemas de acopio de información que se articulan a los llamados bancos de datos o centrales de información, que son administrados por entidades públicas o privadas sometidas a ciertos principios jurídicos, con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los derechos fundamentales de los diversos actores (titulares, usuarios y administradores) del proceso de recopilación, procesamiento, almacenamiento, control y divulgación de datos personales.
(…) En este contexto, los datos personales contenidos en esas bases de datos son objeto de protección en virtud de que su recolección y tratamiento es el producto de una actividad legítima que se articula sobre el consentimiento libre, previo y expreso del titular del dato, que atiende la finalidad en vista de la cual se otorgó tal consentimiento, así como los demás principios que regulan esta actividad, lo cual le permite al titular de los datos ejercer frente al operador, los derechos y garantías que le otorga la Constitución”. 1 3