Radicación tutela 94601 José Ferney Salazar PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP17572-2017 Radicación n°. 94601 Acta 358 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por JOSÉ FERNEY SALAZAR, frente al fallo proferido el 12 de septiembre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo invocado en la demanda formulada contra la FISCALÍA 14 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, la PROCURADURÍA 267 JUDICIAL PENAL I y el defensor del accionante en el proceso 2015-00022, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó a los JUZGADOS CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO y TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS, todos de la ciudad en mención.

ANTECEDENTES Señaló el accionante que el 6 de diciembre de 2016, la Fiscalía 14 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva presentó escrito de acusación en su contra, por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento, el cual correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad. Indicó que desde dicha fecha empezaron a contar los 120 días para que se iniciara el juicio oral, los cuales vencieron el 28 de abril de 2017 y no se ha realizado la audiencia preparatoria, ni han existido maniobras dilatorias atribuibles a la defensa.

Manifestó que las partes y la Procuraduría 267 Judicial I guardaron silencio y no realizaron ninguna actividad tendiente a garantizar su derecho a la libertad, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, modificado por las Leyes 1760 de 2015 y 1786 de 2016. Refirió que el hecho de no haber solicitado la libertad por vencimiento de términos, no implica que se presente «una eventual duplicación del mismo», a lo que se suma que la inactividad del defensor público designado configura una flagrante vulneración a sus derechos fundamentales y genera la nulidad de la actuación. En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad y en consecuencia, que se ordene su libertad inmediata y se declare la nulidad de la actuación adelantada en su contra.

Como medida provisional solicitó la suspensión de la audiencia preparatoria, programada para el 5 de septiembre del presente año. EL FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 5 de septiembre del año en curso, el A quo negó la medida provisional invocada. 2. En fallo del 12 de septiembre siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo solicitado, al considerar que el accionante podía acudir al Juez de Control de Garantías y solicitar la audiencia de libertad por vencimiento de términos e incluso instaurar la acción de habeas corpus.

Frente a la petición de nulidad, refirió que el actor la derivóg de la omisión del defensor de solicitar su libertad, situación que en manera alguna genera el remedio procesal invocado, por lo tanto, negó dicha pretensión. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por JOSÉ FERNEY SALAZAR, quien señaló que mediante decisión del 22 de marzo de 2017, le fue negada la acción de habeas corpus por él presentada, por lo que hizo uso de dicho mecanismo de defensa.

De otro lado, indicó que no ha tenido contacto con su defensor, quien no ha realizado en debida forma la labor encomendada, pues no solicitó en su favor la audiencia de libertad por vencimiento de términos, ni tampoco lo efectuó la Procuraduría ni la Fiscalía. Por lo anterior, pidió la revocatoria del fallo impugnado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 1.

De la libertad por vencimiento de términos. En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Además, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispone: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que: (…) si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.

De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo. 3.

En el presente caso, JOSÉ FERNEY SALAZAR acudió al amparo constitucional, al considerar que tiene derecho a la libertad por vencimiento de términos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, pues han transcurrido más de ciento veinte (120) días y no se ha iniciado la audiencia de juicio oral en el proceso radicado 2015-00022, adelantado ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Neiva.

Frente a dicha situación, debe indicar la Sala que de acuerdo con la solicitud de amparo y la impugnación, si bien, JOSÉ FERNEY SALAZAR informó que el 22 de marzo de 2017 le fue negada la acción de habeas corpus que instauró, lo cierto es, que no ha acudido ante el Juez de Control de Garantías en procura de obtener la libertad que invoca por vía constitucional.

En efecto, aunque aparece en la actuación que el hoy accionante solicitó la audiencia de libertad por vencimiento de términos, la cual fue asignada al Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Neiva, en audiencia del 30 de agosto del presente año, el actor indicó que «retiraba» la petición. De manera que, el accionante puede solicitar directamente o por intermedio de su defensor, ante el Juez de Control de Garantías la libertad por vencimiento de términos, pues se advierte que no ha existido decisión sobre el particular.

Además, en caso de que la petición sea resuelta adversa a sus intereses, JOSÉ FERNEY SALAZAR cuenta con los recursos de ley para impugnarla. Así las cosas, lo procedente en este caso es confirmar el fallo que negó el amparo invocado, pues no se cumple con el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa para la protección invocada.

Adicionalmente, no se advierte la existencia de perjuicio irremediable, el cual se configura cuando concurren varios elementos, vale decir: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada.

(ii) La gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad. (iii) La urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; y (iv) La impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales.

(CC T- 309 del 30 Ab. 2010). En ese orden, se confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones señaladas en esta providencia. 2. De la nulidad de la actuación. Además de que el actor encaminó la presente acción constitucional en procura de la garantía de su derecho a la libertad, también solicitó al juez de amparo que se declarara la nulidad de la actuación adelantada en su contra por falta de defensa técnica.

Frente a este particular, debe recordarse que ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha expuesto que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, en Sentencia CC T-418 de 2003, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Subraya y negrilla fuera de texto). De manera que, con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela también se torna aplicable, toda vez que las inconformidades que plantea JOSÉ FERNEY SALAZAR en torno a la falta de defensa técnica, son propias de un proceso penal en trámite.

En efecto, en el asunto bajo examen, se advierte que el proceso adelantado contra el accionante se encuentra, pendiente la realización de la audiencia preparatoria, escenario procesal idóneo para que el accionante solicite, si lo considera procedente, la designación de un nuevo defensor público o uno de confianza; sin que el juez constitucional deba interferir en ese asunto porque, se recalca, el proceso está en curso.

Además, al interior de dicho diligenciamiento, el citado encartado puede ejercer todas las potestades que la ley le confiere para activar el derecho de contradicción, a través de los recursos ordinarios con que cuenta, incluyendo los mecanismos de impugnación, peticiones de nulidad, etc. Por tanto, en lo que atañe a este tópico, la acción de tutela también resulta improcedente.

En virtud de los argumentos expuestos en precedencia, se hace imperioso para la Sala confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 8 del cuaderno de primera instancia. � CC T-177/11 � Folio 29 y cd anexo del cuaderno de primera instancia. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. 13