Radicación tutela n°. 94423 Ana Carlina Gil Arce PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP17571-2017 Radicación n°. 94423 Acta 358 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la INSPECTORA URBANA DE POLICÍA MUNICIPAL I CATEGORÍA “FRAY DAMIÁN”, contra el fallo proferido el 29 de agosto del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual concedió el amparo constitucional invocado en la demanda formulada por ANA CARLINA GIL ARCE, contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y REGIONAL VALLE, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO JURÍDICO DEL VALLE DEL CAUCA y la recurrente, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, señaló la accionante que inició proceso policivo de lanzamiento por ocupación de hecho, el cual fue asignado a la Inspección Urbana de Policía Municipal Categoría I “Fray Damián”, autoridad que emitió la resolución n°. 4161.2.9.6.001 del 28 de marzo de 2016, mediante la cual negó la pretensión. Indicó que contra dicha determinación instauró los recursos de reposición y apelación, los cuales sustentó en debida forma, el primero resuelto en forma negativa el 19 de abril siguiente, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Gobernación del Valle.

Adujo que el Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación del Valle en resolución 171 del 20 de diciembre de la pasada anualidad, inadmitió el recurso de apelación, debido a que no existía constancia del pago de las expensas para la remisión del expediente, de conformidad con el artículo 336 de la Ordenanza 343 de 2012. Afirmó que contra tal determinación interpuso los recursos de reposición y apelación y pidió la nulidad de la actuación, por lo que mediante decisión 015 del 15 de febrero de 2017, la Gobernación en mención, confirmó la resolución 171 en cita y rechazó por improcedente la apelación, al igual que dispuso la devolución del expediente a la inspección de origen, autoridad que el 17 de abril siguiente, archivó la actuación. Refirió que en virtud de lo anterior, canceló las expensas que se calcularon, lo que generó que la Inspección demandada el 24 de abril del presente año, concediera nuevamente el recurso de apelación en contra de la resolución 4161.2.9.6.001 y remitiera las diligencias a la Gobernación del Valle.

Recibida nuevamente la actuación, mediante resolución 007 del 9 de junio del año en curso, el Departamento Jurídico del Valle inadmitió la apelación, al considerar que no se habían cancelado las expensas en el momento procesal pertinente y dispuso la devolución del expediente a la Inspección accionada, que el 4 de julio siguiente ordenó el archivo definitivo; última decisión contra la cual, la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron declarados improcedentes.

Afirmó la accionante que la Inspectora en mención, no le corrió el traslado de los cinco (5) días que señala la Ordenanza 343 de 2012, para el pago de las expensas, ni le comunicó el montó que debía sufragar y la Gobernación del Valle, no admitió el recurso de apelación. En ese contexto, pidió el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, que se ordenara el desarchivo de la actuación y se impartiera el trámite correspondiente al recurso interpuesto contra la negativa del lanzamiento por ocupación. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali concedió el amparo invocado, al considerar que la Inspectora de Policía demandada incurrió en defecto procedimental, pues no realizó el trámite previsto en el artículo 336 de la Ordenanza 343 de 2012, toda vez que no notificó a la hoy accionante que contaba con 5 días para cancelar el valor de las expensas, omisión que fue avalada por la Gobernación del Valle, pues de manera automática inadmitió la impugnación por la falta de dicho pago, sin verificar que no se había realizado el trámite previo.

Como consecuencia, dispuso:

PRIMERO. TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO impetrado por la Doctora Ana Carlina Gil Arce, trasgredido por la Inspección de Policía Urbana Categoría Especial 1ª Fraydamián y el Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO toda la actuación procesal surtida dentro el (sic) proceso policivo de Lanzamiento por ocupación de hecho radicado al No. 4161.2.9.6.02.4485, adelantado por la Inspección de policía urbana 1ª Categoría Fraydamián (sic), desde el momento procesal surtido luego de la emisión de la decisión calendada 19 de abril de 2016, mediante el cual se concede el recurso de apelación en contra de la resolución No. 4161.2.9.6.001 del 28 de marzo de 2016.

TERCERO: ORDENAR a la Inspección de policía urbana categoría Especial 1ª Fraydamián (sic) que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta tutela, proceda a verificar si la parte querellante canceló el valor de las expensas y de confirmarse, conceda el recurso de apelación verificando el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 336 de la Ordenanza 343 de 2012, para que la Gobernación del Valle realice el estudio preliminar de que trata el artículo 337 de la citada ordenanza y adopte las decisiones que considere pertinentes; de otra manera, deberá notificar a la parte querellante del contenido de dicha decisión que concede el citado recurso, para que cumpla con el pago de las expensas exigidas en el artículo 336 de la Ordenanza 343 de 2012 y una vez transcurrido dicho término, se adopte la decisión que corresponda.

LA IMPUGNACIÓN 1. Fue presentada por la Inspectora Urbana de Policía Municipal I Categoría “Fray Damián”, quien señaló que en dos oportunidades concedió el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la resolución 4161.2.9.6.001 del 28 de marzo de 2016, por lo que garantizó el debido proceso. Además, refirió que el proceso policivo es eminentemente preventivo, por cuanto no define derechos absolutos y la demandante lo ha desnaturalizado, al presentar varias acciones de tutela contra dicho trámite, a lo que se suma que puede acudir a los jueces ordinarios que son los que dirimen de fondo el conflicto.

Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo impugnado. 2. En escrito allegado a esta Corporación, la accionante ANA CARLONA GIL ARCE en condición de no recurrente, solicitó confirmar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior Cali. 1.

Marco jurisprudencial y normativo de la procedencia de la acción de tutela en procesos policivos. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que es procedente la acción de tutela en procesos policivos, siempre y cuando se configure una vía de hecho y se esté ante un perjuicio irremediable. Así lo señaló la alta Corporación: “Está consagrado en la legislación (art. 82 C.C.A.), y así lo ha admitido la doctrina y la jurisprudencia de que cuando se trata de procesos policivos para amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen función jurisdiccional y las providencias que dicten son actos jurisdiccionales, excluidos del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no actos administrativos.” “En razón de lo anterior y dada la naturaleza material de actos jurisdiccionales que tienen las referidas providencias, cuando se alegue la tutela del debido proceso, por estimarse violado con motivo de la actuación de las autoridades de policía en el trámite de los procesos policivos, para que aquella prospere es necesario que se configure una vía de hecho, en los términos que ha precisado la jurisprudencia de la Corte, pues en esta clase de procesos las autoridades de policía, para el ejercicio de sus competencias, están amparadas por la autonomía e independencia que la Constitución reconoce a los jueces (art. 228 C.P.).

(…) sólo cuando se configure una vía de hecho en la actuación policiva puede el juez de tutela invalidar la respectiva providencia y ordenar el restablecimiento del debido proceso. (…) De lo dicho hasta aquí se puede afirmar que cuando se adviertan defectos en la actuación de la inspección de policía, es necesario demostrar en cada caso la ineficacia o inexistencia de las vías ordinarias, la necesidad de proteger una garantía constitucional debido a un perjuicio o amenaza inminente y la procedencia de la acción de tutela por configurarse alguno de las causales específicas de procedencia (antes denominadas vías de hecho).

(CC T- 474 de 2014, en la que reiteró lo dicho en la T-878 de 1999 y T-179 de 1996, entre otras). Ahora, los presupuestos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. Respecto del defecto procedimental, el cual encontró demostrado la primera instancia, la Corte Constitucional ha señalado que se configura: […] porque el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia;

(ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes o (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”.

Con todo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales” ( CC T- Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007).

Adicionalmente, se debe tener en consideración que el trámite policivo objeto de controversia en el presente asunto, se desarrolló con base en la Ordenanza 343 de 2012 del Departamento del Valle del Cauca, que en su artículo 336 establece: Envío del expediente. Ejecutoriado el auto o resolución que concede la apelación, se remitirá el expediente al superior, a costa del apelante, quien pagará el valor de las expensas de porte doble en el término de cinco (5) días, contados a partir de la ejecutoria del auto que otorgue el recurso.

Si así no se hiciere, se declarará, mediante auto interlocutorio desierto el recurso. Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso objeto de análisis se presentó el defecto procedimental absoluto. 2. Análisis del caso concreto. Sobre el particular, se tiene que ANA CARLINA GIL ARCE presentó querella de lanzamiento por ocupación de hecho respecto del inmueble ubicado en la calle 18 No. 29ª -30 /32 de Cali, la cual correspondió a la Inspección Urbana de Policía Municipal I Categoría “Fray Damián” de la misma ciudad.

Mediante resolución 4161.2.9.6.001 del 28 de marzo de 2016, la Inspección Urbana en mención, dispuso «no ordenar el lanzamiento de la parte querellante, respecto al bien inmueble ubicado en la calle 18 No. 29 A – 30 (…)». Contra la mencionada resolución, la hoy demandante instauró los recursos de reposición y apelación, el primero resuelto en forma negativa el 19 de abril de 2016, por lo que dispuso la remisión de la actuación a la Gobernación del Valle.

Por su parte, dicha entidad mediante interlocutorio No. 171 del 20 de diciembre de 2016, resolvió inadmitir el recurso de apelación interpuesto, bajo el argumento que: « revisado el cuerpo del expediente contentivo en tres tomos y 706 folios, no se encuentra anexo al mismo, certificación de la primera instancia del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 336 de la ordenanza 343 de 2012, en lo que se refiere al pago del porte doble a cargo del apelante».

Inconforme con el anterior pronunciamiento, GIL ARCE instauró los recursos de reposición y apelación, por lo que la Gobernación del Valle del Cauca a través de la resolución 015 del 15 de febrero siguiente, confirmó la decisión impugnada y rechazó por improcedente la apelación. Devuelta la actuación, a la Inspección Urbana de Policía Municipal I Categoría “Fray Damián”, dicha autoridad ordenó el archivo de la actuación el 17 de abril de 2017.

Posteriormente, la hoy accionante allegó a dicha Inspección escrito de apelación contra la resolución del 28 de marzo de 2016 y $100.000, con base en los cuales, la autoridad en cita, dispuso mediante auto del 24 de abril del presente año, conceder el recurso interpuesto, ordenar el pago de las expensas de porte doble del envío del expediente y ejecutoriada decisión remitir las diligencias a la Gobernación del Valle del Cauca.

Recibidas nuevamente las diligencias por el Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación en mención, en auto 007 del 9 de junio de 2017, resolvió «declarar inadmisible el recurso de apelación concedido (…)». Con tal panorama, considera la Sala que razón le asistió a la primera instancia al conceder el amparo invocado, pues se advierte que la Inspección Urbana de Policía Municipal I Categoría “Fray Damián” incurrió en defecto procedimental, toda vez que no tuvo en consideración el contenido del artículo 336 de la Ordenanza 343 de 2012, antes transcrito.

En efecto, de acuerdo con la norma en mención, ejecutoriado el auto que concede la apelación, el expediente se debe remitir al superior a costa del apelante, quien cuenta con un término de cinco (5) días a partir de la ejecutoria del auto que otorga el recurso para cancelar el valor de las expensas de porte doble. Ahora, en el proceso policivo por ocupación de hecho objeto de controversia en el presente asunto, se evidencia que el auto que concedió la apelación se profirió el 19 de abril de 2016, luego entonces a partir de la ejecutoria de tal decisión, la hoy accionante contaba con cinco (5) días para cancelar el valor de las expensas de porte doble.

No obstante, dicho trámite no se adelantó, pues en la misma fecha en que se concedió la apelación, se dispuso la remisión de la actuación a la Gobernación del Valle del Cauca. Tal omisión por parte de la Inspección en mención, fue determinante para que el Departamento Administrativo Jurídico de la aludida Gobernación en auto 171 del 20 de diciembre de 2016, inadmitiera el recurso de apelación instaurado por GIL ARCE, pues el argumento central para ello, fue que no se contaba en la actuación con la certificación sobre el pago del porte doble a cargo de la apelante.

En esas condiciones, considera la Sala que, acorde con lo señalado por la primera instancia, se configuró el defecto procedimental absoluto alegado, con lo cual se afectó el derecho fundamental del debido proceso del que es titular ANA CARLINA GIL ARCE, al no permitírsele acceder a la segunda instancia y no se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial eficaz que permita subsanar la aludida irregularidad, lo que genera un perjuicio irremediable, en el entendido que la decisión del 28 de marzo de 2016, a través de la cual se negó el lanzamiento por ocupación de hecho, era desfavorable a los intereses de la demandante.

Así las cosas, lo procedente en este evento es confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Al trámite se vinculó a los señores Dimas Orlando Vásquez, Ofelia Lasso Arce y Fabio, Esperanza y Oscar Arce Lasso y a la Personería Municipal de Cali. � “Envío del expediente. Ejecutoriado el auto o resolución que concede la apelación, se remitirá el expediente al superior, a costa del apelante, quien pagará el valor de las expensas de porte doble en el término de cinco (5) días, contados a partir de la ejecutoria del auto que otorgue el recurso.

Si así no se hiciere, se declarará, mediante auto interlocutorio desierto el recurso”. � Decisión obrante a folio 487 y ss del cuaderno 2. � Folio 6 y ss cuaderno Corte. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � Folio 404 reverso del cuaderno 2.

De acuerdo con la inspección judicial realizada por la primera instancia al proceso policivo radicado 4161.2.9.6.02.4485. � Folio 411 ibídem. � Folio 411 reverso ib y folio 175 del cuaderno 1. � Decisión obrante a folios 156 y 157 del cuaderno 1. � Folio 158 y ss ibídem. � Folio 174 del cuaderno 1. � Folios 176 y 177 ibídem. 1 15