CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP1757-2017 Radicación n° 89862 Acta No. 32 Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Juan Carlos López Benítez, respecto del fallo proferido el 1 de diciembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta violación de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, dignidad, igualdad y el principio de confianza legítima.
1. LA DEMANDA Los hechos que dieron lugar a la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: “2.1. El doctor Juan Carlos López Benítez indicó que desde hace 15 años de encuentra vinculado como médico, en provisionalidad, a la ESE Salud Pereira, con dedicación exclusiva a la institución, con experiencia, idoneidad y hoja de vida intachable.
Informó que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo CNSC -20161000001276 del 28 de julio de 2016 (Convocatoria No. 426 de 2016) convocó a concurso de méritos para proveer de manera definitiva 5.294 vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del personal de 153 empresas sociales del Estado en los niveles profesional, técnico y asistencial, lo que consideró el accionante que cambia repentinamente sus condiciones laborales, sin que se le presente una solución a los problemas que se puedan derivar en caso de que el resultado del concurso sea adverso a sus intereses.
Señaló que el 3 de abril de 2009 había solicitado a la ESE Salud Pereira su inscripción extraordinaria en carrera administrativa, lo cual nunca fue respondido. Así mismo, manifestó que su antigüedad al servicio de la ESE Salud Pereira en provisionalidad es “culpa del Estado” por permitir que se encuentre en una situación “anormal” que ha durado tantos años, por lo que el actor no considera justo que deba asumir la “negligencia” de la Administración para resolver oportunamente su situación. Indicó que acude a la acción de tutela tela (sic) por cuanto no cuenta con otros mecanismos para controvertir el Acuerdo CNSC-20161000001276 del 28 de julio de 2016, toda vez que el término fijado por el mencionado acto administrativo para la “incoación” de todo el proceso es el 24 de noviembre de 2016. 2.2.
En el acápite de pretensiones relacionó las siguientes: i) que se protejan los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y la igualdad, así como el principio de confianza legítima que considera amenazados por la Comisión Nacional del Servicio Civil que mediante el Acuerdo CNSC-20161000001276 del 28 de 2016 convoca a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las plantas de personal del 153 ESE (sic) y ii) ordenar a la CNSC suspender el concurso establecido Acuerdo CNSC-20161000001276 del 28 de 2016, hasta tanto la ESE Salud Pereira resuelva su situación. Así mismo, solicitó como medida cautelar solicitó (sic) que amparado en el principio de confianza legítima, se suspenda el concurso establecido en el Acuerdo CNSC-20161000001276 del 28 de 2016, ordenado a la CNSC que emita un acto administrativo debidamente publicado en el que informe la suspensión temporal del concurso.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Pereira negó el amparo deprecado por las razones que a continuación se compendian: 1. Se cuestiona el Acuerdo CNSC-20161000001276 del 28 de julio de 2016 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil con ocasión de la Convocatoria 426 de 2016, mediante la cual llamó a concurso de méritos para proveer cargos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de Empresas Sociales del Estado, acto administrativo que ostenta un carácter general, impersonal y abstracto, de ahí que la situación se adecua a la causal de improcedencia de la tutela prevista en el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 2.
Precisó que frente a ese tipo de actos administrativos el ordenamiento jurídico tiene previstos medios de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, que para el caso lo son las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de simple nulidad, a través de las cuales puede demandarlo y solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del mismo, circunstancia que hace inviable la protección deprecada dado el carácter subsidiario que ostenta la acción de tutela. 3.
Agregó que en atención a que el concurso de méritos se halla en la etapa de inscripciones que finalizaba el 19 de enero de 2017, el accionante puede participar en el evento de cumplir con los requisitos exigidos, lo cual descastaba la existencia de un daño inminente que obligara al juez de tutela a superar el requisito de subsidiariedad.
3. LA IMPUGNACIÓN El demandante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad indicó que si bien existen otros medios de defensa judicial, estos no eran ágiles, situación que llevaba a que el perjuicio sea irremediable, razón por la que requería de una medida urgencia como era la acción de tutela. Agregó que a los empleados en provisionalidad por “largo tiempo se nos arrebata totalmente nuestra dignidad de personas en tanto estamos desempeñando un cargo con idoneidad (…) y conforme a ello a nuestra vida social, económica y familiar está habituada a esta situación pero en razón de la norma fría se nos desconoce nuestro rol de seres humanos…” 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 2. El mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal, de entrada se advierte la improcedencia del amparo deprecado en el cual la parte actora pone en entredicho el Acuerdo CNSC-20161000001276 del 28 de 2016, dictado al interior de la Convocatorias 426 de 2016, que cita a concurso de méritos para proveer cargos vacantes de las Empresas Sociales del Estado en los niveles profesional, técnico y asistencial, dentro de los cuales se halla el que actualmente ocupa el actor en provisionalidad. 3.1.
En efecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior y en su numeral 5º consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto...”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU – 037 de 2009): Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas.
Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente. 3.2. Así las cosas, a pesar de la inconformidad del impugnante, refulge evidente que equivocó la ruta para ventilar su inconformidad, ya que resulta claro que el camino al cual debe concurrir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.3. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, que para el caso particular lo es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, reglada en el Código Contencioso Administrativo.
El Tribunal Constitucional sobre el tema acotó (CC T – 321 de 1993): Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. 4.
Ahora, el recurrente dentro de sus argumentos deja entrever la configuración de un perjuicio irremediable al tener que acudir a la jurisdicción administrativa para promover la correspondiente acción, mecanismo que no era ágil ni oportuno, postura que si bien es respetable no es suficiente para provocar la intervención del juez de tutela, toda vez que cada asunto tiene establecido un procedimiento propio y un juez encargado de tramitarlo y adoptar la decisión respetiva, de manera que no es facultad del ciudadano desplazar por conveniencia al juez natural y acudir, so pretexto de morosidad en los trámites al de tutela, si así fuera sencillamente tendría que suprimirse los diferentes despachos judiciales y dar paso a que todo sea resuelto por esta vía. 4.1.
Es importante también señalar al censor que tuvo o tiene, sin aún no se ha cerrada la fase respectiva, la de oportunidad de inscribirse y participar en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y en el evento de superar cada una de la etapas previstas surge la posibilidad de ser nombrado en carrera administrativa, mientras ello no ocurra no es pertinente demandar la violación de derechos por el sólo hecho de haberse efectuado la convocatoria. 4.2.
Finalmente, surge igualmente improcedente el amparo deprecado como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con las presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (Sentencia T226/07), cuando además se tiene conocimiento que el actor aún se encuentra desempeñándose en el respectivo cargo.
Por tanto, el daño que aduce se encuentra apenas en el plano de la probabilidad, y como ya se explicó, para conjurarlo cuenta con un medio de defensa judicial idóneo. 5. Acorde con lo expuesto, no se avizora una transgresión de lo derecho fundamentales alguno, circunstancia que lleva a la confirmación del fallo recurrido. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10