Radicación n.º 94800 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP17569-2017 Radicación n.º 94800 Acta n.º 360 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decidir la acción de tutela instaurada por CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la libertad, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado 2.° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la citada ciudad dentro del incidente de desacato que se adelantó por incumplimiento de la orden contenida en la acción de tutela T-2008-0002800.

Trámite tutelar que, oficiosamente, se extendió a quienes fueron partes en la acción de tutela precitada (folios 50ss. c.o.). I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga debido a la acción de tutela[footnoteRef:1] propuesta por la progenitora[footnoteRef:2] del menor Ronald Sney Manrique Escobar contra la Nueva EPS S.A., emitió fallo, el 22 de febrero de 2008, en el que concedió el amparo constitucional para los derechos a la dignidad humana, a la vida, a la seguridad social y a la salud del atrás mencionado. [1: Radicado 6800310400220080002800] [2: DUNIA ESTHER MANRIQUE ESCOBAR] Por lo anotado, ordenó a la representante legal de la reseñada EPS, entre otras cosas, “otorgar el tratamiento integral en razón a la patología que afronta, es decir, hipoacusia neurosensorial profunda congénita”.

Pronunciamiento que fue confirmado el 28 de abril de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Es así como, en el marco del tratamiento integral, el 29 de marzo de 2016, la especialista en pediatría que trata al menor prescribió “el servicio de acompañamiento terapéutico”. Ante el incumplimiento de la orden últimamente enunciada, la progenitora del menor Ronald Sney Manrique Escobar, promovió trámite incidental de desacato que, concluyó con pronunciamiento de 21 de marzo de 2017 en el que el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga sancionó por desacato a CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, en su condición de representante legal de la Nueva EPS.

En consecuencia, le impuso 3 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Decisión que al ser consultada fue confirmada, el 20 de septiembre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de la ciudad atrás referida (folios 1ss. y 101ss. c. o.). En tales condiciones, CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, acude al mecanismo de amparo constitucional, pues, en su criterio, con dichas decisiones se afectan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la libertad, dado que resulta sancionada a pesar de que desde el 1° de mayo de 2017 esta desvinculada de la Nueva EPS S.A., de manera tal que se encuentra en imposibilidad física y jurídica de cumplir el mandato tutelar.

Por tanto, solicita dejar sin valor ni efecto las sanciones impuestas en razón del desacato. Igualmente, pide como medida provisional la suspensión de la ejecución de la sanción hasta que se defina la acción (folios 1ss. c. o.). II.TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda, de 13 de octubre del año en curso, se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas, así como la notificación de las partes e intervinientes en el fallo de tutela 20080002800, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Además, se accedió a la medida provisional impetrada, esto es, la suspensión transitoria de la ejecución de la sanción (folios 50ss. c. o.). 2.

El Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, luego de referirse a la orden impartida en razón de la acción de tutela radicada bajo el número 68003104002200800028 en la que es accionante la progenitora del menor Ronald Sney Manrique Escobar; así, como al sexto incidente de desacato que se originó en razón del incumplimiento del referido fallo en cuanto no se autoriza por la Nueva EPS “el cuidador pedagógico que le fue ordenado por la pediatra del menor”, afirmó que CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA para el momento en que fue sancionada, 21 de marzo de 2017, ostentaba la calidad de representante legal de la aludida entidad de salud y en el tramite incidental se acreditó su responsabilidad subjetiva, pues en los requerimientos que se le hicieron previamente a iniciar el trámite formal de desacato manifestó que, “no acataría por considerar que era un asunto de educación y no de salud”.

Además, en desarrollo del incidente guardo silencio. Así, concluyó que su decisión se ajustó a la legalidad, pues además de haberse notificado en debida forma de los requerimientos previos y del trámite de desacato formal a la sancionada, se acreditó su responsabilidad subjetiva, máxime que duró casi un año sin brindar el servicio médico ordenado por el galeno tratante del menor, lo cual no tuvo origen en “imposibilidad real” sino basado en la inconformidad con la orden bajo el criterio de ser un tema de educación. Por tanto, solicita negar las pretensiones de la accionante (folios 64ss. c. o.). 3.

El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, afirma que, el 20 de septiembre de 2017, confirma la sanción impuesta a la accionante al concluir que la funcionaria encargada de atender la orden “para el momento que se emitió el fallo de tutela como para el instante que se resolvió el trámite incidental, no otra que la tutelante, concurre la responsabilidad de índole objetivo y subjetivo por la desatención injustificada de la orden constitucional”.

Situación a la que sumó que la decisión contiene los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan y que no constituyen vías de hecho ni causal de procedibilidad de la acción. Además, la accionante tiene otro medio de defensa judicial como es la de solicitar la inaplicación de la sanción. Por tanto, la acción, insistió, resulta improcedente (folios 71ss. c. o.).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 2.2.3.1.2.1., numeral 2º, del Decreto 1069 de 2015, es competente este juez colegiado de tutela para conocer de la acción por cuanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de quien la Sala de Casación Penal es superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades o particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a las decisiones que definieron el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-271 de 12 de mayo de 2015: 1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra la decisión que pone fin al trámite incidental de desacato. 1.1. De la lectura del artículo 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 se concluye que contra la decisión del incidente de desacato no procede ningún recurso, siendo obligatorio en cambio el grado jurisdiccional de consulta solamente en el caso en que se haya resuelto sancionar a quien ha incumplido la orden de tutela. 1.2.

Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que excepcionalmente es posible cuestionar mediante la acción de tutela la decisión que pone fin al trámite incidental del desacato cuando se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso, de cualquiera de las personas que fueron parte en la tutela previamente resuelta.

Al respecto en Sentencia T-014 de 2009, expuso lo siguiente: “De otra parte, esta corporación ha reconocido la posibilidad de que, con ocasión de la aplicación de alguna de estas medidas que buscan garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos de esa misma naturaleza, particularmente el derecho al debido proceso de cualquiera de las dos partes que como demandante y demandado participaron en el trámite de la ya resuelta acción de tutela.

Esta circunstancia puede afectar a quien inicialmente solicitó la protección tutelar, si la renuencia de quien fue demandado continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada, y el juez que conoce del incidente se niega, injustificadamente, a reconocer el desacato que se ha planteado.

Del otro lado, el demandado también puede ver lesionado su derecho al debido proceso, especialmente si se le sanciona sin que se reúnan los presupuestos de hecho necesarios para ello (negrillas fuera de texto). Por todo lo anterior, en varias oportunidades ha reconocido esta corporación que, excepcionalmente, es posible cuestionar, mediante el uso de la acción de tutela, la decisión del incidente de desacato que hubiere sido promovido por el actor de otra acción de tutela previamente tramitada, posibilidad que, según lo antes explicado, está abierta tanto a la persona que hubiere resultado sancionada al término de dicho incidente, como al demandante que solicitó la apertura de aquél (…).” En este orden de ideas, esta Corte en un principio sostuvo que para que prosperara la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato era necesario que: (i) se estuviera en presencia de una vía de hecho y (ii) la decisión proferida en el trámite de desacato se encontrara ejecutoriada. 1.3.

Sin embargo, como se señaló anteriormente, esta Corporación estimó necesario redefinir el concepto de “vía de hecho” incluyéndolo dentro de uno más amplio de requisitos de procedibilidad, razón por la cual en jurisprudencia reciente se ha aclarado que la acción de amparo procede en este caso cuando, (i) además de estar ejecutoriada la providencia que resuelve el desacato, se (ii) reúnan los requisitos generales y se (iii) configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”[footnoteRef:3].

(negrilla fuera de texto) [3: Sentencias T-171 y T-583 de 2009, entre otras] Además de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria[footnoteRef:4]. [4: Sentencia T-1113 de 2005] Precisado lo anterior, se tiene que, en el caso puesto a consideración de la Sala, la accionante, CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, se muestra inconforme con el hecho de que el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, al pronunciarse, el 21 de marzo del año en curso, frente al incidente de desacato le haya impuesto sanción de 3 días de arresto y 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sin tener en cuenta que el no cumplir el mandato tutelar se debió a la imposibilidad física y jurídica de satisfacerlo, pues “desde el 1° de mayo de 2017” se desvinculo de la Nueva EPS S.A., de manera que ya no ejerce el cargo de representante legal de la citada entidad y menos lo desempeñaba para el momento que se definió el grado jurisdiccional de consulta que confirmó la sanción, esto es, para el 20 de septiembre de la referida anualidad.

En ese orden de ideas, la demandante aspira a que, por el excepcional mecanismo de amparo, se ordene al Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento que deje sin efecto la sanción impuesta, el 21 de marzo de 2017, y confirmada, el 20 de septiembre del año aludido, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por devenir constitutivas de vías de hecho.

Ahora bien, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del accionante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Súmese que los límites, deberes y facultades del juez constitucional que conoce del incidente de desacato se encuentran definidos por la parte resolutiva del respectivo fallo, conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:5], por lo cual le incumbe verificar: (i) a quién está dirigida la orden, (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y (iii) el alcance de la misma, pues a partir de ello podrá concluirse si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa, que en últimas es la conducta que se espera de él. [5: T-533/02 y T-368/05] Igualmente, al momento de evaluar la existencia o no del desacato, el juez debe considerar si concurrieron circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir el mandato tutelar, las que por demás deben estar respaldadas por la buena fe de la persona obligada a satisfacer la orden.

Precisado lo anterior, se tiene que la orden de amparo constitucional se dirigió a la representante legal de la Nueva EPS S.A. y consistió en ordenar, en favor del menor Ronald Sney Manrique Escobar, entre otras cosas, “otorgar el tratamiento integral en razón de la patología que afronta, es decir, hipoacusia neurosensorial profunda congénita” (folio 64 c. o.).

Y debido a ese tratamiento integral, el 29 de marzo de 2016, la pediatra tratante del menor le prescribió “el servicio de acompañamiento terapéutico” consistente en que se traslade y acompañe al niño desde el colegio al sitio de las terapias y de ahí lo lleve a su hogar, “servicio avalado por los especialistas en psiquiatría infantil, psicología y trabajo social”, el cual, para la fecha de iniciación del trámite incidental, 6 de marzo de 2017, esto es, luego de transcurridos más de 11 meses no se satisfizo, bajo el argumento de que el servicio “requerido tiene el carácter de educativo y escolaridad y no un servicio médico por cuanto los tutores escolares pertenecen al ámbito de la educación” (folio 102 c. o.).

Es así como, en la providencia sancionatoria de primera instancia, se imponen las sanciones de arresto y multa a la representante legal de la Nueva EPS al concluirse que incursionó en desacato por “desatender la orden de tutela de manera injustificada al no proporcionar el cuidador pedagógico ordenado desde hace un año por la pediatra con base en su criterio técnico científico…” que advirtió la necesidad del citado servicio debido al padecimiento del menor.

Y la segunda instancia, al definir el grado jurisdiccional de consulta afirma que, persiste la inobservancia del fallo de tutela, pues se impuso a la demandada proporcionar atención integral al menor y sin explicación lógica y razonable omite tal obligación, ya que el servicio de cuidador pedagógico prescrito por la médica pediatra desde el 29 de marzo de 2016 no ha sido autorizado y sin que se justifique tal proceder omisivo, pues la accionada se limita a “controvertir lo prescrito por el médico tratante y de manera indiferente señala que no atenderá lo requerido pero sin esbozar las causas que la pudieran exonerar para atenderlo o qué impide o limita su prestación, de ahí que esa indiferencia y apatía permitan endilgarle responsabilidad”.

Situación a la que suma que, “basta examinar la historia clínica para advertir que se ordena el cuidador pedagógico como apoyo para el traslado del menor a las diversa terapias -neurodesarrollo, física, ocupacional y lenguaje- para poder cumplir con el plan integral de rehabilitación dispuesto por los galenos” (folio 105 c. o.). Po tanto, concluye en la presencia de la responsabilidad objetiva y subjetiva, esta última debido a la “actitud negligente u omisiva del funcionario encargado de atender la orden”, pues la gerente regional nororiental “incurre en un proceder evasivo… al no autorizar el cuidador pedagógico a sabiendas de que esto constituye una barrera de acceso injustificada y desproporcionada a la atención medica integral, toda vez que si no se traslada al menor al lugar donde se realizarán las terapias su salud no mejorara y el plan médico se interrumpirá…” máxime que, “es obligación de la entidad de salud eliminar todo tipo de obstáculos que entorpezcan el tratamiento integral” (folios 105ss. c. o.).

No obstante, como la accionante, CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, aduce a fin de justificar su inobservancia la imposibilidad física y jurídica para cumplir la orden tutelar en atención a que desde el 1° de mayo de 2017 dejó de ser la representante legal de la Nueva EPS S.A., lo cual resalta era de conocimiento de las autoridades accionadas, se impone precisar que, contrario a su aserción, la Sala no advierte que sus garantías fundamentales se hayan conculcado, pues en el incidente adelantado en su contra, específicamente desde el inicio de las diligencias, 6 de marzo de 2017, se estableció que ella fungía como representante legal de la Nueva EPS y, en ese sentido, se le individualizó como funcionaria competente, determinándose entonces su responsabilidad en el cumplimiento del mandato de tutela.

Es claro que para la fecha en la que se emitió la orden sancionatoria, es decir, el 21 de marzo de 2017, aquella era la representante legal de la citada entidad, en tal condición le correspondía velar por su buen funcionamiento y el acatamiento de las órdenes judiciales, sin que la posterior pérdida de tal calidad, acaecida el 25 de abril de 2017 e inscrita en la Cámara de Comercio el 2 de junio del citado año, la exonere de su responsabilidad.

Tal afirmación obedece a que, entre la fecha de la orden de la prestación del servicio de acompañamiento terapéutico, 29 de marzo de 2016, y la de la desvinculación del cargo de representante legal de la Nueva EPS S.A., 25 de abril de 2017, transcurrieron más de 12 meses sin que CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA se aprestara a su cumplimiento no por imposibilidad material, jurídica o legal para hacerlo como arguye, sino por su manifiesta renuencia a satisfacerla a acatarla bajo el argumento de ser ello de “carácter educativo y escolaridad y no un servicio médico” y con claro desconocimiento de que la prescripción provino de la médica pediatra que trata al menor y que fue avalada por “los especialistas en psiquiatría infantil, psicología y trabajo social” (folio 102 c. o.).

Ahora bien, no se desconoce que, para el momento de resolver el grado jurisdiccional de consulta, 20 de septiembre de 2017, efectivamente la accionante ya no fungía como representante legal de la Nueva EPS S.A.; no obstante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga mantuvo la sanción en el entendido, según se infiere de su decisión, debido a que se acreditó la “actitud negligente” y “omisiva” de la funcionaria de acatar la orden sin justificación alguna, pues se limitó “a controvertir lo prescrito por el médico tratante y de manera indiferente señala que no atenderá lo requerido …sin esbozar las causas que la pudieran exonerar para atenderlo o qué impide o limita su prestación, de ahí que esa indiferencia y apatía permitan endilgarle responsabilidad”, al respecto evóquese que contó con más de 12 meses para allanarse a la satisfacción del mandato tutelar y no lo hizo, no como quiere hacer ver ahora por imposibilidad material y jurídica, sino como se desprende de la actuación por su indolencia, apatía y negligencia tal y como se le puso de presente en el trámite cuestionado, de lo que incluso puede colegirse una actitud de mala fe (folio 105 c. o.).

Así las cosas, la aducida conculcación de sus derechos fundamentales no se configura. Por tanto, se concluye que, contrario a lo expuesto por el accionante, su vinculación al trámite incidental no comportó vulneración del debido proceso u otra garantía fundamental. Igualmente, se le comunicó oportunamente la sanción que ahora cuestiona, la cual, tras agotarse el grado jurisdiccional de consulta, fue confirmada por el superior, decisiones ambas en las que se determinó que no se evidenciaba cumplimiento a la orden constitucional de amparo, siendo individualizada como una de las personas responsables de cumplirla, pues para la fecha de la sanción ostentaba la condición de representante legal de la entidad demandada.

De otra parte, y en lo que se relaciona con las consideraciones de los jueces de instancia a efectos de imponer la sanción, la Corte no encuentra que las mismas sean infundadas o caprichosas, pues definieron la queja sometida a su consideración con base en la valoración efectuada al material probatorio que obraba en la actuación. Además, resulta claro que para el momento en que se sancionó a CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA, en su condición de representante legal de la Nueva EPS S.A., no se había dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida el 22 de febrero de 2008, confirmada el 28 de abril del citado año y cuyo tratamiento integral derivo en la prescripción médica de 29 de marzo de 2017 atinente a la prestación del servicio de acompañamiento terapéutico para el menor Ronald Sney Manrique Escobar sin ser está satisfecha.

En esa medida, las decisiones que la sancionaron por desacato sobrevienen acertadas y no pueden invalidarse por otro juez constitucional, máxime que lo que evidencia el proceder de la accionante no es otra cosa que una actitud consciente de desacato, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto en el fallo, “ como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial” [footnoteRef:6]. [6: CSJ SP 12-12-03.

Radicado 15116] Así las cosas, es evidente que los despachos judiciales accionados actuaron ajustados a la ley al imponer sanción a la representante legal de la Nueva EPS S.A., pues las razones jurídicas y fácticas que suministraron para adoptar la decisión sancionatoria y, ulteriormente, confirmarla no se observan, como antes se dijo, caprichosas o arbitrarias, ni mucho menos constitutivas de vía de hecho, máxime que, circunscritos al principio de autonomía de la función jurisdiccional, el juez de tutela no puede inmiscuirse en providencias como las debatidas sólo porque la demandante no las comparte o tiene una comprensión diversa a la que se concretó en ellas.

Lo anterior, no es óbice para que CLAUDIA PATRICIA FERNANDEZ ACUÑA acuda ante el juez que emitió el amparo, pues su competencia se mantiene hasta cuando se cumpla lo ordenado o se eliminen las causas de amenaza, y exponga la situación novedosa que, actualmente, le impide dar cumplimiento al fallo constitucional, esto es, la perdida de la calidad de Representante Legal de la Nueva EPS, para que el funcionario competente se pronuncié al respecto, lo cual pone en evidencia la existencia de otro medio judicial al interior de la actuación cuestionada.

Por tanto, la Sala negará el amparo constitucional invocado y, consecuentemente, se dispone revocar la medida provisional otorgada, consistente en la suspensión de la ejecución de la sanción de arresto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar la acción de amparo constitucional propuesta por CLAUDIA PATRICIA FERNÁNDEZ ACUÑA y, consecuentemente, revocar la medida provisional otorgada, consistente en la suspensión de la ejecución de la sanción de arresto conforme lo expuesto en la motivación. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2