Radicación n.° 94641 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP17568-2017 Radicación n.° 94641 Acta n.° 360 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por el jefe de la Dirección de Sanidad de la Policía de Tolima contra el fallo proferido el 6 de septiembre del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Ibagué, Sala Penal, concedió el amparo constitucional para el derecho fundamental a la salud que asiste a MARÍA NUBIOLA MORALES CASTRILLÓN. I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que MARÍA NUBIOLA MORALES CASTRILLÓN se encuentra afiliada al subsistema de salud de la Policía en calidad de beneficiaria.
Además, debido a que desde el 2015 sufre de “insuficiencia venosa” le realizaron, el 1° de marzo de 2016, “procedimiento en vena gonodal izquierda” y, el 16 de abril del año aludido, “ligadura y escisión de vena safena interna en la pierna derecha”, presentándose complicaciones por lo cual su médico tratante ordenó “5 sesiones de escleroterapia” que fueron negadas por el comité técnico científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con el argumento de tratarse de “una cirugía con fines estéticos”.
En tales condiciones, acude a la acción de tutela en procura de protección para sus derechos a la vida, salud y seguridad social y, consecuentemente, se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional autorizar y hacer efectiva la prescripción de su médico tratante; así, como el tratamiento integral que requiera la patología que la aqueja, pues carece de recursos económicos para costearlo (folios 1ss. c. o.).
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar, en auto de 24 de agosto del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, la Oficina de la Jefatura de Sanidad de la Policía de Tolima; así, como de las vinculadas oficiosamente, esto es, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la IPS Urocadiz (folio 32 c. o.). 2.
El jefe de área de Sanidad de la Policía de Tolima adveró que, la accionante ha sido tratada de forma periódica por los médicos adscritos a la red contratada y propia del área de sanidad; no obstante, resaltó que debido a que el procedimiento médico “escleroterapia” se encuentra excluido del Acuerdo 002 de 2001 elevó solicitud de aprobación ante el Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía que no lo aprobó al considerar que se trata de un procedimiento con fines estéticos que no genera ningún cambio en la salud ni funcionalidad de la paciente.
Igualmente, aludió como impertinente lo referente al tratamiento integral, pues la misma cuenta con todos los servicios del plan de salud de la institución de los que puede hacer uso al encontrarse activa. Por tanto, solicita negar la acción, pues no ha conculcado los derechos de la accionante o en su defecto ordenar el recobro ante el Fosyga (folios 37ss. c. o.). 3.
El Director de Sanidad de la Policía Nacional, luego de referirse a la estructura del sistema de salud contenida en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los Acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional afirma que, al área de sanidad de Tolima corresponde la competencia para pronunciarse sobre el libelo demandatorio y que a esa instancia lo remitió (folios 41ss. c. o.). 4.
La gerente de la IPS Urocadiz adveró que, no ha recibido de la EPS de la accionante la autorización del procedimiento prescrito “inyección de agente esclerosante en vena (escleroterapia)” a efecto de poder programarlo (folio 46 c. o.). III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Ibagué, Sala Penal, amparó el derecho fundamental a la salud y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que a través de la jefatura del área de sanidad con sede en la citada ciudad, dentro de las 48 horas posteriores a la notificación de la sentencia, “designe un especialista en medicina vascular y angiología para que realice una valoración” a la accionante “con el fin de determinar de manera concreta y especifica la necesidad o no de la escleroterapia, ora se trata de un tratamiento estético o terapéutico, y en caso de lo segundo, en el término de quince (15) días contados a partir de ello se disponga la logística pertinente para su materialización”.
Para el efecto expuso que, la demandante efectivamente presenta inconvenientes con sus venas várices por lo que era necesario amparar su derecho a la salud en su “faceta de diagnóstico”, máxime que no existían suficientes elementos cognitivos para concluir que su situación fuera idéntica o similar a los precedentes contenidos en las decisiones T-726/04 y T-281/06 (folios 50ss. c. o.).
IV. LA IMPUGNACIÓN El jefe de Área de Sanidad de la Policía de Tolima impugna el fallo. Para el efecto indica que, en razón de la orden de tutela “adelantó el trámite correspondiente para poder autorizar y agendar la consulta de cirugía vascular que requiere la accionante…” y que notificó la asignación de la cita para el 15 de septiembre de 2017 a las 11:10 de la mañana en la IPS Urocadiz con el médico Leonel Parra.
Igualmente, insistió en que la accionante cuenta con todos los servicios del plan de salud de la institución en su condición de titular de los derechos del subsistema de la Policía Nacional acorde con los artículos 23 y 27 del Decreto 1795 de 2000, de manera que como la actuación que la entidad ha desplegado se ajusta a las disposiciones especiales que regulan tal servicio, la acción no debe prosperar.
A dicha situación sumó que, autorizó y programó la consulta de cirugía vascular a fin de que se determine la necesidad de las escleroterapias; además, enseguida y de forma extensa se refiere a la normatividad que regula la prestación del servicio de salud a través de la red contratada y propia y advierte que los afiliados a su subsistema de salud de carácter contributivo asumen el compromiso de financiar con sus propios recursos los servicios no incluidos.
Por tanto, solicita revocar el fallo o en su defecto autorizar el recobro ante el Fosyga (folios 61ss. c. o.). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala tiene competencia para conocer y decidir la impugnación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Penal.
De conformidad con el precepto antes mencionado: “El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo”. Como resultado de ello, si encuentra que el fallo carece de fundamento lo revocará, mientras que y si lo advierte ajustado a derecho lo confirmará. Igualmente, conviene evocar que el derecho a la salud tiene el rango de fundamental y autónomo, como ha venido reiterando la Corte Constitucional desde la sentencia T-760 de 2008 y verifica la Ley 1751 de 2015 Estatutaria de la Salud, máxime que dentro de las diversas aristas de esta garantía superior, se encuentra el principio de integralidad, el cual “ consiste en garantizar al usuario del sistema de salud la autorización y, por ende, la prestación de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de las enfermedades que padece y que sean considerados esenciales por el médico tratante ”.
Es así que, en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que, efectivamente, a la accionante MARÍA NUBIOLA MORALES CASTRILLÓN su médico tratante, el 8 de agosto de 2016, en consulta especializada por cirugía vascular le prescribió 5 sesiones de escleroterapia (inyección de agente esclerosante en vena), procedimiento no contemplado en el Acuerdo 002 de 2001 y aunque se solicitó al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional su aprobación no se avaló el mismo al considerarse que tiene “fines estéticos” acorde con concepto de 13 y 14 de septiembre de 2016 (folios 9, 23 y 29 c. o.).
En ese orden de ideas, se tiene que si a la paciente se le prescribe determinado medicamento, examen o procedimiento a fin de paliar la morbilidad que afronta debe ser suministrado y practicado, sin que pueda argumentarse que no se encuentran incluidos en el POS ni contemplados en el vademécum de la Dirección Nacional de Policía, pues en la medida que el médico tratante los prescriba, prevalece su opinión médica sobre la de los funcionarios administrativos de la entidad que presta los servicios en salud, e incluso sobre la del Comité Técnico Científico.
Precisamente la negativa de dicho comité a autorizar las sesiones de escleroterapia prescritas por el médico tratante determinó a MARÍA NUBIOLA MORALES CASTRILLÓN a promover la acción de amparo constitucional que si bien se concedió, lo fue entorno a que un especialista en medicina vascular y angiología la valore a fin de que establezca de manera concreta y especifica la necesidad o no de la escleroterapia, diagnostique si se trata, en el caso, de un tratamiento estético o terapéutico y, en el evento, de tratarse de lo último para que en un lapso de 15 días disponga la logística para su materialización, pues de la actuación no emerge con claridad la gravedad de la enfermedad venosa padecida por aquella como tampoco que el procedimiento prescrito sea la única y mejor alternativa.
Ahora bien, aunque el impugnante informa que se asignó cita para el 15 de septiembre de 2017 a las 11:10 de la mañana en la IPS Urocadiz se desconoce si la misma se consolido, pues fue programada para una fecha posterior, incluso, a la del propio escrito de impugnación. En consecuencia, contrario a lo afirmado por el opugnador, no es posible concluir que el servicio de salud requerido por la accionante se ha prestado adecuada y oportunamente, máxime cuando la programación de la consulta por cirugía vascular sólo puede entenderse como cumplimiento de lo ordenado en el fallo.
En ese orden de ideas, la decisión impugnada emerge ajustada a derecho, ante la compraba omisión en la prestación del servicio de salud requerido por la accionante. Además, aunque el procedimiento prescrito por el facultativo de la IPS, escleroterapia, no se encuentra incluido en el Acuerdo 002 de 2001, en atención a que su materialización se supeditó a que el médico especialista en medicina vascular y angiología la valore y establezca si aquél es de carácter terapéutico o estético, deviene imperioso señalar que de ser lo primero, acorde con la carga dinámica de la prueba, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional deberá asumir su costo, pues no desvirtúo en modo alguno la manifestación de la accionante respecto a que carece de los medios económicos para sufragarlo, máxime que en aplicación al principio de la buena fe corresponde presumir la veracidad de su dicho.
Súmese a lo expuesto que, incluso el sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares y la policía nacional se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 1751 de 2015 Estatutaria de la Salud, normatividad que confirma el reconocimiento de la salud como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo conforme se desprende de su artículo 2°.
Finalmente, en lo atinente a la falta de autorización de recobro al FOSYGA, se impone señalar que por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, su contenido no le es aplicable, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Por lo anterior, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía se encuentra estructurado en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares. En ese orden, al ser el Fondo de Solidaridad y Garantía-Fosyga una creación de la Ley 100 de 1993 y al estar explícitamente excluidos de su aplicación los miembros de las instituciones castrenses, es improcedente la solicitud de recobro contenida en el escrito de impugnación. Igualmente, el canon 38 de la Ley 352 de 2000, estableció la creación de un fondo-cuenta para la financiación del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, cuya administración está a cargo del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Acorde con lo cual, el artículo 39 ídem dispone que: “los recursos de los fondos cuenta se destinarán exclusivamente al financiamiento del respectivo Subsistema, de acuerdo con las prioridades, presupuesto y los criterios de distribución que apruebe el CSSMP. La transferencia y distribución de dichos recursos deberá efectuarse de manera proporcional al número y características específicas de los afiliados y beneficiarios atendidos en cada uno de los establecimientos de sanidad, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.
Así las cosas, resulta evidente que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional puede obtener los recursos que requiera la atención de la accionante dispuesta en el fallo de primer nivel del fondo cuenta de dicha institución, en la medida en que éste es semejante, en su naturaleza, al Fondo de Solidaridad y Garantía-FOSYGA. Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo objeto de censura, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-683 de 2011 � Artículo 218 12