Radicación tutela n°. 94804 Jhon Jairo Molina Mosquera PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP17564-2017 Radicación n°. 94804 Acta 358 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por JHON JAIRO MOLINA MOSQUERA, a través de apoderado, contra la FISCALÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA y la FISCALÍA TREINTA Y NUEVE DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a la FISCALÍA 86 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS DE NEIVA y a las partes en el proceso radicado 2229, adelantado contra el accionante.

ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, JHON JAIRO MOLINA MOSQUERA indicó que la Fiscalía 86 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Neiva ordenó su captura, con el objeto de vincularlo mediante indagatoria en el proceso radicado 2229, por los hechos ocurridos el 10 de julio de 2005, en Campoalegre (Huila), por lo que fue privado de la libertad el 28 de julio del año en curso.

Adujo que el 2 de agosto siguiente, la Fiscalía en mención, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, como presunto autor de los delitos de « rebelión, homicidio en persona protegida, tentativa de homicidio en persona protegida y terrorismo». Manifestó que el 9 de agosto del presente año, solicitó al ente acusador la amnistía de iure respecto del delito de rebelión, la libertad condicionada y el traslado a una zona veredal transitoria de normalización, de conformidad con la Ley 1820 de 2016.

Agregó que el 29 de agosto del año en curso, la Fiscalía 39 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Neiva decretó en su favor la extinción de la acción penal por el delito de rebelión, en aplicación de la amnistía de iure. Adicionalmente, le negó la libertad condicionada y el traslado a la zona veredal transitoria de normalización; últimas determinaciones contra las que su apoderado instauró el recurso de apelación, el cual fue resuelto en forma negativa el 28 de septiembre siguiente, por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del mencionado distrito judicial, al considerar que no cumplía los requisitos para acceder a los aludidos beneficios.

Adujo que las autoridades demandadas incurrieron en vía de hecho al emitir las providencias del 29 de agosto y 28 de septiembre del presente año, toda vez que realizaron una errónea valoración probatoria, pues le es aplicable la Ley 1820 de 2016 y no requiere estar en los listados suministrados por los integrantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – FARC EP ni suscribir diligencia de compromiso.

Adicionalmente, refirió que ha estado privado de la libertad, menos de 5 años, por lo que es procedente el traslado a zona veredal y los delitos por los que se le procesa no son amnistiables. En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad y en consecuencia, que se ordene a las autoridades demandadas dejar sin efecto las decisiones proferidas el 29 de agosto y 28 de septiembre del presente año y en su lugar, se le conceda la libertad condicionada y disponga su traslado a una zona veredal transitoria de normalización, petición que presentó igualmente como medida provisional.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. Mediante auto del 12 de octubre del presente año, se negó la medida provisional invocada. 2. En respuesta a la solicitud de amparo, el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva informó que mediante resolución del 28 de septiembre del presente año, resolvió en forma negativa el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MOLINA MOSQUERA contra la resolución del 29 de agosto anterior, sin que se hubiera vulnerado derecho alguno al actor, pues se tuvo en consideración la normatividad aplicable al caso.

Adujo que dicha determinación fue comunicada al demandante, quien interpuso la acción de habeas corpus, negada el 6 de octubre de 2017, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de dicho distrito judicial. Por lo tanto, pidió negar el amparo invocado. 3. Las demás partes guardaron silencio. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por JHON JAIRO MOLINA MOSQUERA contra la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, entre otros.

La Sala, en primer lugar, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. Igualmente, se exige que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, al demandante le es exigible que «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Finalmente, el reclamo no puede dirigirse contra sentencias de tutela. De otra parte, conforme a lo previsto por la sentencia C-590 de 2005, las eventualidades específicas de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales corresponden a: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Además, a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2.

Análisis del caso concreto. En el presente asunto, el accionante cuestiona por vía de tutela las providencias emitidas el 29 de agosto y 28 de septiembre de 2017, a través de las cuales, la Fiscalía 39 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados y Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, respectivamente, en primera y segunda instancia le negaron la libertad condicional y el traslado a zona veredal transitoria de normalización; decisiones que considera vulneratorias de sus derechos fundamentales.

Sobre el particular, ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos in extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues JHON JAIRO MOLINA MOSQUERA pretende que el juez de amparo proceda a valorar los medios de convicción que fueron sopesados por los Fiscales Treinta y Nueve Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Neiva y Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del mismo distrito judicial, para determinar que, contrario a lo considerado por dichas autoridades, sí había lugar a concederle la libertad condicionada y el traslado a zona veredal transitoria de normalización; pedimento éste que de ser avalado, implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.

De manera que, lo pretendido por el actor deviene improcedente, en la medida que desconoce la órbita de acción del juez de amparo frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el litigante vencido en juicio pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.

Ahora bien, abundado en razones para negar la tutela solicitada, observa la Sala que las autoridades demandadas, analizaron en las providencias cuestionadas las disposiciones legales previstas para otorgarle a MOLINA MOSQUERA su traslado a zona veredal transitoria de normalización o, de ser el caso, la libertad condicionada. En efecto, el Fiscal 39 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Neiva estimó improcedente acceder a la solicitud de traslado a zona veredal, luego de transcribir los artículos 13 y 14 del Decreto 277 de 2017, y establecer que: … para que el procesado sea traslado (sic) a las ZVTN, se requiere que el mismo suscriba el acta de compromiso de que trata el artículo 14 del pluricitado decreto (anexo 4), el cual debe ser suscrito ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz o la persona delegada por este para desarrollar esta labor.

(…) Revisada el acta aportada por el defensor, encontramos que el anexo V, carece de éste requisito, pues no ha sido suscrito por el investigado ante Secretario Ejecutivo de la JEP o la persona designada por la oficina de la ONU, antes indicada, ahora, el sindicado Molina Mosquera tampoco aparece relacionado en los listados de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz –OACP, además resulta contradictorio que mientras que para la aplicación de la amnistía de iure el investigado Molina Mosquera firma el acta contemplada en el anexo 2, que suscriben quienes no se reconoce como integrantes de las FARC EP, a reglón (sic) seguido solicite el traslado a una zona veredal transitoria, cuando la misma está dispuesta para los miembros de dicha organización subversiva.

Con fundamento en lo anterior, considera este despacho que no resulta procedente en este momento procesal acceder a esta solicitud elevada por el defensor, como el procesado Molina Mosquera. No obstante lo anterior, se dispondrá la remisión de la solicitud con sus anexos a la Secretaria Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, en aras de que se dé el trámite correspondiente.

Ahora, frente a la libertad condicionada, indicó el funcionario accionado: En lo que respecta a la libertad condicionada reclamada por el defensor en favor del sindicado Jhon Jairo Molina Mosquera, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, de entrada encuentra ese despacho que improcedente (sic), dado que igual que para el traslado a la ZVTN, para disfrutar de la misma, el beneficiario deberá firmar el acta a que se refiere el artículo 14 antes transcrito, el cual como se dijo no fue allegada con la solicitud, siendo este un requisito indispensable para verificar la concesión de este beneficio, además de entre otros, el haber estado detenido por un tiempo igual o superior a los cinco (5) años, por lo tanto, tampoco resulta procedente resolver de fondo sobre este beneficio.

Dicha decisión fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva el 28 de septiembre del presente año, providencia en la que el ad quem ratificó que MOLINA MOSQUERA no cumplía los presupuestos exigidos en el Decreto 277 de 2017 bien para la concesión de la libertad condicionada, ora para el traslado a zona veredal transitoria de normalización. Por ende, de manera razonable las autoridades demandadas concluyeron que el demandante no podía hacerse acreedor a ninguno de tales institutos, sin que ello implique la afectación de sus derechos fundamentales.

Así las cosas, se hace imperioso negar el amparo constitucional invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Decisión obrante a folio 21 reverso y ss de la actuación. � Providencia obrante a folio 54 reverso y ss, ibídem. 1 15