Tutela n.° 94559. Segunda instancia. Susana Irene Salazar Cubides. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP17563-2017 Radicación n.° 94559 Acta n.° 360 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala desata la impugnación interpuesta por el apoderado de SUSANA IRENE SALAZAR CUBIDES, accionante, contra el fallo de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 30 de agosto del año en curso, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Tercera de Decisión Laboral, en actuación a la cual también fueron vinculados el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, la Alcaldía Mayor de la ciudad - Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, la Procuraduría General de la Nación, la Personería de Bogotá y el Sindicato de Servidores Públicos de Bogotá - SINTRASERPUB.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD El 16 de agosto de 2017, SUSANA IRENE SALAZAR CUBIDES, por intermedio de apoderado, promovió acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a un empleo público, de asociación, de confianza legítima, de defensa, al trabajo, de estabilidad laboral reforzada y a un salario mínimo vital, los que estimó conculcados con las actuaciones que se precisan a continuación. En primer lugar, a causa del proceso disciplinario que le adelantó su empleador, esto es, el IDU, el cual culminó con la imposición de sanciones consistentes en destitución e inhabilidad general por el término de doce años.

Y, en segundo término, por razón de la providencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Tercera de Decisión Laboral, el 29 de marzo del año en curso, dentro del proceso especial de fuero sindical iniciado por demanda del IDU, por medio de la cual revocó la sentencia del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, que había declarado probada la excepción de prescripción, para en su lugar levantar la garantía foral y conceder permiso para la terminación del vínculo laboral.

Expuso como pretensiones la revocatoria del fallo del tribunal y la expedición de orden al IDU para revocar su resolución 3505 de 2016 y reintegrarla, con el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. Así mismo, disponer la cancelación de las anotaciones registradas en la Procuraduría General de la Nación y en la Personería de Bogotá. TRÁMITE SURTIDO 1.

Mediante proveído del 22 de agosto de 2017, el Magistrado Gerardo Botero Zuluaga, perteneciente a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, admitió la solicitud y dispuso lo necesario para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad. 2. El Director Técnico de Gestión Judicial del IDU, delegado para ejercer la representación judicial de la entidad mediante la resolución 7903 del 5 de agosto de 2016, pidió desestimar las pretensiones formuladas en la demanda porque, por una parte, ésta no cumplió “(…) con los parámetros mínimos en la formulación de los cargos de procedibilidad de fondo que debieron ser expuestos, analizados y probados (…)” y, por otra, debido a que “(…) el análisis de fondo sobre los actos proferidos dentro del proceso disciplinario corresponde por ley al conocimiento de otra jurisdicción (…)”. 3.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá remitió el proceso de fuero sindical, en calidad de préstamo, para su inspección. 4. Una funcionaria de la Oficina Asesora Jurídica de la Personería de Bogotá, dependencia delegada para ejercer la representación judicial del organismo, según resolución 548 del 22 de octubre de 2014, reclamó, respecto de éste, la procedencia de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.

El magistrado de la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que fungió como ponente de la sentencia de segunda instancia dentro del proceso especial de fuero sindical aportó copia de la misma. 6. La Procuradora Delegada para Asuntos Civiles y Laborales (e) deprecó negar el amparo, por no evidenciar vulneración de derecho alguno, en la medida que son inexistentes “(…) los desatinos sustantivos y procedimentales endilgados a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (…)”. 7.

La Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, por medio de una abogada asesora, pidió denegar las pretensiones de la parte actora, debido a que ese organismo de control “(…) no ha vulnerado derechos fundamentales, toda vez que el certificado de antecedentes disciplinarios de la señora SUSANA IRENE SALAZAR se encuentra debidamente actualizado y la información que se visualiza en el mismo, se funda en razones jurídicas y fácticas que motivan el estado del certificado (…)”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió negar la acción impetrada y los motivos para ello fueron los que se sintetizan a continuación. En relación con la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Tercera de Decisión Laboral, su examen le permitió percibir que no fue caprichosa, negligente ni producto de un defectuoso análisis de las realidades fácticas y jurídicas.

Por consiguiente, al ser razonable y corresponder al ejercicio de la competencia asignada, dentro de un marco de autonomía e independencia, estimó que, como juez constitucional, no le estaba permitido entrar a controvertir el criterio del juez natural, so pretexto de una opinión diferente, pues ello únicamente se justifica ante la existencia de desviaciones protuberantes, que no se advirtieron en este caso.

En consecuencia, concluyó: “(…) la circunstancia de que el aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para fallar el caso concreto, o no la comporta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela”. Por otra parte, en cuanto al propósito de la parte actora de debatir las sanciones disciplinarias impuestas y obtener el reintegro al IDU, estimó que la existencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial, representado por la posibilidad de acudir en demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, hace improcedente la acción de tutela y su ejercicio representa “(…) un desgaste innecesario del aparato judicial con el fin de saltar los procedimientos propios señalados en la norma, para llevar a buen término su solicitud”.

Por último, descartó la posibilidad de conceder el amparo como mecanismo transitorio por no existir prueba alguna de un perjuicio irremediable ni de la iniciación del proceso contencioso administrativo pertinente. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Frente a los argumentos del a quo el apoderado de la actora presenta las réplicas que siguen. El perjuicio irremediable está demostrado con los siguientes “temas”: la arbitraria destitución del cargo de Secretario Código 540 Grado 02, empleo inexistente en la planta de la entidad; la inhabilidad de doce años; el desmejoramiento salarial desde junio de 2013; la vulneración de los derechos fundamentales; la omisión en la notificación de la resolución 4973 de 2016.

La demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 31 de agosto de 2017 y le correspondió al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá. La acción de levantamiento de fuero sindical prescribió. La confirmación de la desaparición del cargo de Secretario Código 540 Grado 02 conduce a la ineficacia del correctivo disciplinario, por sustracción de materia.

No se configura el abandono del cargo, que fue la prueba reina del proceso disciplinario, por ser el empleo inexistente. Este es un motivo ponderado que hace viable la revocatoria de la resolución 3505 de 2016. En todo caso, el otorgamiento de 106 días de permiso sindical entre el 4 de junio de 2013 y el 31 de diciembre de 2014 explica legalmente la separación temporal del cargo.

El IDU incurrió en falsa motivación en el acto administrativo disciplinario y lo expidió con fundamentos de hecho y de derecho artificiales. El organismo oficial esperó doce años y cinco meses para iniciar la investigación disciplinaria, luego entonces la acción estaba prescrita. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la accionante, de conformidad con lo establecido por el Decreto 1382 de 2000 (numeral 2º del artículo 1° y artículo 4º) y el artículo 44 del Reglamento de la Corporación. 2.

El asunto disciplinario. SUSANA IRENE SALAZAR CUBIDES se encontraba vinculada, legal y reglamentariamente, en régimen de carrera administrativa, al IDU, en el cargo denominado Secretario Código 540 Grado 02 y se desempeñaba en el Área de Presupuesto y Contabilidad. Por medio de la resolución 006 del 27 de marzo de 2001, la Junta Directiva del IDU suprimió numerosos cargos de la planta de empleos de la entidad, entre ellos tres (3) de los denominados Secretario Código 540 Grado 02.

En el artículo cuarto de ese acto administrativo -que fue demandado sin éxito por la aquí accionante- determinó que: “Cuando los servidores públicos que ocupan los cargos suprimidos (…) se encuentren bajo situaciones jurídicas que hagan imposible su retiro del servicio, este se producirá cuando cesen los efectos de tales situaciones”. SUSANA IRENE SALAZAR CUBIDES, quien detentaba uno de los cargos suprimidos, era Fiscal de la Junta Directiva del Sindicado de Servidores Públicos de Bogotá – SINTRASERPUB.

Por tanto, gozaba de la garantía del fuero sindical. Para dar cumplimiento al artículo 4° de la resolución 006 de 2001, la Dirección General del IDU expidió el acto de igual naturaleza 689 del 11 de abril de 2001, por medio del cual, previa determinación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor en el sentido que la protección constitucional a los derechos de asociación y sindicalización era una de las situaciones jurídicas que imposibilitaban hacer efectivo el retiro del servicio, determinó que éste, en relación con ciertos empleados, entre quienes contempló a SUSANA IRENE SALAZAR CUBIDES, solamente se produciría “(…) cuando cesen las situaciones que hacen imposible su retiro”.

En consecuencia, según el artículo tercero: Los servidores públicos que se encuentran en las situaciones a que se refiere la presente resolución, continuarán ejerciendo las funciones de los cargos de que son titulares y sus empleos estarán distribuidos en las Direcciones Técnicas y Oficinas Asesoras en las cuales venían desempeñando sus funciones o en aquellas que sean afines, y percibirán la remuneración correspondiente hasta tanto cesen, para cada uno de ellos, los efectos jurídicos de las situaciones que imposibilitan hacer efectivo el retiro del servicio.

Posteriormente, a partir de la resolución 0050 del 11 de enero de 2002, que se fundó en concepto emitido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, SUSANA IRENE SALAZAR CUBIDES fue encargada por cuatro meses como Secretario Ejecutivo Código 525 Grado 01. Ese encargo fue prorrogado sucesivamente, en cada ocasión por el término de cuatro meses, hasta que, a través de la resolución 1251 del 17 de mayo de 2013, el IDU nombró a otra persona en período de prueba, por encontrarse el cargo vacante.

En ese acto administrativo se precisó que una vez la designada tomara posesión se terminaría el encargo de SUSANA IRENE SALAZAR CUBIDES y ésta debía “(…) reasumir las funciones del cargo de Secretario Código 540 Grado 02 del cual es titular y frente al cual persiste la situación de amparo sindical, empleo distribuido en la Subdirección Técnica de Presupuesto y Contabilidad de la Dirección Técnica Administrativa y Financiera”.

Por medio de las comunicaciones identificadas con los radicados 20135160101253, del 23 de mayo de 2013, y 20135160852921, del 30 de mayo de 2013, SUSANA IRENE SALAZAR CUBIDES fue informada de que debía reasumir sus funciones según lo anotado previamente. Como no lo hizo, con el memorando 20133460158893 se le pidió que explicara los motivos de su omisión, sin obtener respuesta.

Por tanto, con fundamento en memorando de la Subdirectora Técnica de Recursos Humanos, se le abrió indagación preliminar el 13 de septiembre de 2013 e investigación disciplinaria el 19 de marzo de 2014. Esta última providencia fue anulada el 10 de junio de 2015 y se rehízo el trámite, que concluyó, en primera instancia, con la imposición de sanciones por ocho (8) faltas disciplinarias, por decisión adoptada, el 3 de noviembre de 2015, por la Jefa de la Oficina de Control Disciplinario.

Interpuesto el recurso de apelación, la providencia fue confirmada por la Directora General del IDU, con la resolución 3505 del 10 de marzo de 2016 que, según constancia secretarial, adquirió ejecutoria el 7 de abril del mismo año. De cara a los hechos que anteceden, que aparecen acreditados documentalmente en el expediente, debe acotarse lo siguiente: La accionante pretende obtener mediante la tutela la expedición de una orden judicial dirigida al IDU para que su Directora General revoque la resolución 3505 del 10 de marzo de 2016.

La actora acude a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues reconoce que cuenta con un medio ordinario de defensa judicial, representado por la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, que ejerció mediante demanda presentada el 31 de agosto de 2017. Pues bien, de acuerdo con el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela como mecanismo transitorio presupone la viabilidad del medio ordinario de defensa judicial, pues prevé que será con éste que se obtenga la solución definitiva del conflicto y, por tanto, la protección que brinda la tutela es tan sólo provisional.

Por eso es que a partir del inciso segundo de su artículo 8° dispone: En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…). Precisamente, al señalar el precepto que si la acción ordinaria no se instaura, “cesarán los efectos” del fallo de tutela está significando que el amparo transitorio no tiene razón de ser si paralelamente no se adelanta el medio defensivo ordinario.

En este caso la accionante acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el 31 de agosto de 2017. Sin embargo, conforme al artículo 164-2-d del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011): Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones.

En otros términos, como la resolución 3505 del 10 de marzo de 2016 quedó ejecutoriada el 7 de abril de 2016, los cuatro (4) meses de que disponía la hoy tutelante para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencieron el 8 de agosto de 2016, lo que implica que cuando acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya se había superado el término de la caducidad.

En ese orden de ideas, carece de sentido considerar la posibilidad de conceder un amparo transitorio. Además, la parte actora no allegó pruebas de la inminencia de un perjuicio irremediable, pues lo único que proporcionó al respecto fueron nuevas afirmaciones, también huérfanas de comprobación. Es más, la no interposición oportuna de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es un indicio en contra de la existencia de tal perjuicio irremediable, pues la inobservancia del término permite inferir ausencia de premura o apremio por acudir ante la jurisdicción ordinaria.

También lleva a colegir que con la tutela se pretende subsanar esa extemporaneidad, buscando que se constituya en remedio a su propia incuria. 3. El asunto jurisdiccional. El 28 de junio de 2016, el IDU presentó demanda especial de fuero sindical, con el fin de obtener el levantamiento de la garantía respecto de SUSANA IRENE SALAZAR CUBIDES y autorización judicial para terminar el vínculo laboral por justa causa, consistente en destitución como consecuencia de proceso disciplinario.

La demandada propuso la excepción de prescripción. Tanto el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Tercera de Decisión Laboral, acudieron al artículo 118 A del Código Procesal del Trabajo (adicionado por el artículo 49 de la Ley 712 de 2001), que en su inciso primero es del siguiente tenor: Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses.

Para el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora. Para el empleador desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que se invoca como justa causa o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente, según el caso. Ambas instancias coincidieron en que se trataba de conciliar la prescripción de la acción para el empleador y que el punto de referencia en este caso era el momento en que se hubiera “(…) agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente (…)”.

Sin embargo, mientras el juzgado interpretó que el procedimiento disciplinario – en este caso regido por la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único – se agotaba con la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el tribunal entendió que la conclusión se daba con el acto administrativo que ordena hacer efectiva la sanción, de acuerdo con el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, para nuestro caso, la resolución 4973 del 28 de abril de 2016.

Así, en tanto para el juzgado la prescripción se cumplió el 8 de junio de 2016 y la demanda fue tardía, para el tribunal se consolidó el 28 de junio de 2016, misma fecha de presentación del libelo. Consecuentemente, el tribunal revocó la providencia apelada, que había declarado probada la excepción de prescripción y estudió la viabilidad de levantamiento del fuero sindical, para lo cual acudió al artículo 45 de la Ley 734 de 2002 y a la sentencia C-593/93 de la Corte Constitucional, así como al estudio de la prueba recaudada.

Así la situación, se concuerda con la Sala de Casación Laboral de la Corte en que la providencia del tribunal es fruto de una interpretación razonable de las normas aplicables al caso y que no evidencia los yerros protuberantes o defectos que condicionan la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Las razones que se han dejado plasmadas mueven a esta Sala a impartirle confirmación al fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, por los motivos consignados en precedencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2