Tutela 77192 JOHN LIBER MOSQUERA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17532-2014 Radicación nº 77192 (Aprobado mediante Acta nº 439) Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JOHN LIBER MOSQUERA, respecto de la providencia proferida el 31 de octubre de 2014, por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que le negó la tutela de sus derechos fundamentales a la vida y la salud, presuntamente vulnerados por la Clínica Regional Nuestra Señora de Fátima de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Señaló el actor en su demanda, que desde los primeros días de octubre (sic) se ha presentado en varias ocasiones por urgencias a la Policlínica Nuestra Señora de Fátima, con tos, secreciones de baba y dolores fuertes en el pecho, en la cuarta ocasión lo dejaron hospitalizado por 3 días, después le dieron salida y le mandaron tacs de tórax, cerebral y de abdomen, exámenes cuyos resultados salieron malos: (cirugía por tumor de cerebro, cáncer de hodklng (sic) pasó al tórax y al abdomen), razón por la cual lo remitieron a un especialista del cerebro, pero le asignaron una cita a muy largo plazo para el 21 de noviembre del presente año, indicando que hasta que el oncólogo no le revise los exámenes de cerebro no puede continuar con el tratamiento de tórax y abdomen, siendo imposible sacar una cita con el internista.

Por lo anterior, solicita se ordene a la accionada su « remisión a la Clínica Valle de Lili, donde empieza su tratamiento de cáncer y me haga algo más urgente ». Anexó carnet que lo identifica como miembro de la Policía Nacional, fotocopia de su cédula de ciudadanía y resultados de los exámenes practicados. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción de tutela se notificó al Ministerio de defensa, Policía Nacional, a la Clínica Nuestra Señora de Fátima, a la Fundación Valle de Lili y a la Clínica Imbanaco -Unidad de Cáncer-, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de demanda.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y VINCULADOS 1. La Fundación Valle de Lili informó que el señor JOHN LIBER MOSQUERA ha sido atendido en esa institución de salud por varias especialidades para el tratamiento del diagnóstico que presenta, enfermedad de Hodkin con predominio llnfocito (sic), que fue atendido por cirugía de cabeza y cuello, el 2 de febrero de 2012, consulta en la cual el médico tratante consideró solicitar TAC de tórax y de abdomen; además fue remitido por primera vez al servicio de oncología el « 28 de febrero de 2014 (sic) » y empezó tratamiento de quimioterapia el 2 de marzo de 2012.

Añadiendo que la última consulta del paciente en esa Fundación fue el 17 de septiembre de 2012 por el servicio de hematología, sin que existan órdenes médicas para el servicio de neurología que indica el paciente. Anexó fotocopia de la historia clínica del paciente donde se registra: « enfermedad actual: paciente con linfoma hodgkln (sic) esclerosis modular que recibió III ciclos de ABVD más radioterapia cervical que trae PEC TAC negativo para enfermedad tumoral (remisión completa).

Plan: control en tres meses con laboratorios ». 2. El Jefe (E) de la Seccional de Sanidad Valle de la Policía Nacional informó que han realizado las coordinaciones por parte del Área de Referencia y Contrareferencia de la Seccional, tendientes a la autorización por diagnóstico de linfoma de Hodkin –macroadenoma así: 2.1 Valoración especializada en oncología clínica hemato oncólogo con el dr. Juan Manuel Herrera de la Clínica Imbanaco el 15 de octubre de 2014 2.2 Valoración especializada en neurocirugía, con la dra. Adriana Serrano Russi, para el 27 de octubre de 2014. 2.2 Cita especializada en Medicina Interna con el doctor Juan Guillermo Valencia en la Fundación Vascular de Occidente, para el martes 28 de octubre de 2014.

Se autorizó orden para servicios especializados el 21/10/2014 N° R4-AN-136499 y el 24/10/2014 R4-AN-136497, respectivamente para ser atendido y así realizar el proceso establecido por la Dirección de Sanidad, de acuerdo a la acción de tutela instaurada por el señor JOHN LIBER MOSQUERA, dada la complejidad de sus patologías, configurándose un hecho superado[footnoteRef:1]. [1: Folios 25 a 27 cuaderno del Tribunal] EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, al considerar que de las pruebas allegadas al presente trámite se puede determinar que al señor JHON LIBER MOSQUERA se le están prestando los servicios de salud requeridos, siendo atendido por diferentes especialistas para el tratamiento de la patología que lo aqueja, sin que se evidencie que la entidad accionada haya vulnerado o esté vulnerando los derechos fundamentales a la salud o vida del paciente.

Ello se desprende de las órdenes que se anexan, donde se le han fijado fechas para la atención especializada, información, que señala el a quo, fue confirmada por la esposa del accionante, señora Sandra Liliana Castro, quien manifestó que su esposo ha estado asistiendo a la Clínica de la Policía y que le expidieron una orden urgente para su tratamiento, lo cual además fue confirmado por el propio actor quien refirió que lo han estado atendiendo y que le han programado citas.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del fallo de primera instancia el accionante lo impugnó, solicitando ordenar « a la accionada remitirme a la clínica Valle del Lili para realización del Examen PET SCAN debido a que esta se encuentra aquí en la ciudad de Cali y no poseo recursos suficientes para viajar a Bogotá con mi Esposa que es mi acompañante durante mi enfermedad, y en su defecto si no es posible la realización aquí en la ciudad de Cali, entonces la entidad accionada autorice lo más pronto la realización del examen PET SCAN en Bogotá, asumiendo los viáticos de transporte aéreo debido a mis condiciones, para mi persona y mi acompañante pues carezco de los recursos necesarios para asumir los gastos ya que soy una persona que sobrevivo con el salario de la asignación de retiro de la Policía Nacional ».

CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional. No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho de rango fundamental, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela.

En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como …« servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario …», cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: «… prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios …» el cual es de carácter obligatorio.

En relación con la protección del derecho a la vida en conexidad con la salud y la dignidad humana para quienes han prestado su servicio en la Policía o en el Ejército Nacional, la Corte Constitucional ha puntualizado: «… el derecho a la salud para efectos de garantizar la dignidad humana, la integridad personal, ostenta el carácter de fundamental.

En relación con quienes prestan el servicio militar estos derechos resultan más comprometidos en razón de que las labores que realizan demanda grandes esfuerzos físicos y entrañan algunos riegos tanto físicos como psíquicos. Así mismo, ha expresado que de los riesgos físicos y psíquicos que entraña la prestación del servicio militar obligatorio se desprende el derecho de los soldados que resulten lesionados o que adquieran alguna enfermedad a reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares -quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal- la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar.

Desde esta perspectiva, la fuerza pública al reclutar a los ciudadanos que deben prestar su servicio militar, adquiere, por lo menos, dos obligaciones claramente diferenciadas por la doctrina constitucional. La primera, relacionada con la integridad y veracidad de los exámenes físicos y psicológicos destinados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio.

La segunda, referente a la adecuada atención en salud para los miembros en servicio activo y excepcionalmente, las personas que han sido desincorporadas. Lo anterior por cuanto repugnaría al Estado social de derecho cuyos fines esenciales (Art. 2 Superior) imponen promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución que la Fuerza Pública, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar »[footnoteRef:2]. [2: CC T-810/04] Así mismo, ha sostenido de manera reiterada, que toda persona que haya servido en las Fuerzas Militares tiene derecho a que se le preste, a costa del organismo correspondiente, la atención médica en salud que requiera una vez retirado para que sean tratadas las afecciones que padezca cuando: (i) éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando siendo anteriores, se hayan agravado durante su prestación. Sin embargo, comparte la Sala los argumentos del a quo, en el sentido, que ninguna vulneración por parte de la accionada se le puede endilgar, pues al actor se le han venido prestando los servicios de salud que requiere para su enfermedad, muestra de ello son las órdenes de las citas programadas con los diferentes especialistas como neurología, oncología y medicina interna[footnoteRef:3]. [3: Folios 25 a 27 cuaderno del Tribunal] Frente a la solicitud que eleva el actor en su escrito de impugnación, para que se ordene « a la accionada remitirme a la clínica Valle del Lili para realización del Examen PET SCAN debido a que esta se encuentra aquí en la ciudad de Cali y no poseo recursos suficientes para viajar a Bogotá con mi Esposa que es mi acompañante durante mi enfermedad, y en su defecto si no es posible la realización aquí en la ciudad de Cali, entonces la entidad accionada autorice lo más pronto la realización del examen PET SCAN en Bogotá, asumiendo los viáticos de transporte aéreo debido a mis condiciones, para mi persona y mi acompañante pues carezco de los recursos necesarios para asumir los gastos ya que soy una persona que sobrevivo con el salario de la asignación de retiro de la Policía Nacional», dichas argumentaciones no serán tenidas en cuenta, ya que la impugnación sólo se limita al estudio de lo que fue propuesto de la demanda de tutela, sin que sea posible abordar otros temas o vulneración de derechos que no fueron esbozados en la acción de tutela.

Como corolario de lo anterior se confirmará el fallo objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la decisión impugnada. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia