CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado: T-70.621 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP 1753-2014 Radicación No. 70.621 (Aprobado acta número No. 39) Bogotá, D.C., once de febrero de dos mil catorce. OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, contra el fallo de tutela emitido el 18 de octubre de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante el cual accedió al amparo deprecado por la Procuradora 179 Judicial Penal II, luego de encontrar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, en el marco de la actuación penal que por el delito de secuestro se sigue en contra de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN GLENDA MARCELA RODRÍGUEZ SALAMANCA, Procuradora 179 Judicial Penal II y en su condición de Ministerio Público, promovió acción de tutela en contra de los Juzgados Primero Penal del Circuito de Villavicencio y Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías Ambulante, por considerar que las decisiones judiciales proferidas el 17 -decreto de nulidad en segunda instancia- y 18 –concede libertad- de septiembre de 2013 quebrantaron los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y las garantías que le asisten a la víctima.

Lo anterior, en el marco del proceso penal que por el delito de secuestro se sigue en contra de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz, donde el Fiscal 74 Especializado de la Unidad contra Bandas Emergentes solicitó las audiencias de legalización de la diligencia de registro y allanamiento y, de la captura, la formulación de imputación y la solicitud de medida de aseguramiento.

Pues, pese a que se avaló la diligencia de registro y allanamiento, sin que fuera objeto de los mecanismos ordinarios por las partes, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión a través de la cual se impartió legalidad a la captura de los indiciados, precisando que no así recurrió respecto del aval a la formulación de imputación ni en relación con la imposición de medida se aseguramiento, en forma oficiosa optó por anular las determinaciones adoptadas en tales preliminares, dejando sin efecto todo lo surtido en la actuación. Ello, continúa, conllevó a que seguidamente el Juzgado Primero con función de Control de Garantías Ambulante, por solicitud de la defensa, otorgara la libertad de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz.

Decisión contra la cual no interpuso el recurso de apelación debido a que tal conflicto le correspondería dirimirlo al Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio. En ese contexto, señaló que “el señor Juez Penal del Circuito de esta ciudad se extralimitó en sus funciones, en la medida en que (…) de manera oficiosa entró a decidir un asunto que ya había sido preclusivo procesalmente, como lo era la legalización del procedimiento de allanamiento y registro del inmueble donde fue hallado el secuestrado y capturados tres de sus plagiarios”.

Y, en lo que concierne al Juzgado Primero con Función de Control de Garantías Ambulante indicó que “con el argumento de no desobedecer la orden impartida por el superior, y sin tener en cuenta las objeciones expuestas por el señor Fiscal 74 BACRIM, así como las de esta Agencia del Ministerio Público, decidió otorgar la libertad inmediata a los señores Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz”.

Por lo visto, pretende que por medio de la acción de tutela se declarare la nulidad de las providencias proferidas el 17 y 18 de septiembre de 2013 y se exhorte al juzgado del circuito para que resuelva el recurso de apelación con apego a lo que fue objeto del mismo. FALLO IMPUGNADO Luego de que el Despacho Ponente, por medio de auto del 18 de noviembre de 2013, decretara la nulidad del trámite por indebida integración del contradictorio y se rehiciera la actuación con observancia a la motivación expuesta, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante fallo del 18 de octubre de 2013, accedió a la protección reclamada.

Como argumento de tal decisión señaló que el Juzgado Primero Penal del Circuito de la ciudad referida quebrantó el debido proceso al no resolver el recurso de apelación que se promovió en contra de la decisión judicial a través de la cual se impartió la legalidad a la captura de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz y ocuparse de decisiones que no fueron cuestionadas por ninguna de las partes.

En este orden de ideas, dispuso decretar “la nulidad de la decisión del Juez Primero Penal del Circuito de Villavicencio del 17 de septiembre de 2013, por medio de la cual declaró la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de allanamiento y registro celebrada el 19 de abril de 2013 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante, dentro del proceso que figuran como indiciados Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz”.

Además, precisó que “esta decisión también anula la decisión del Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante, que otorgó la libertad de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz”. En este orden de ideas, amparó «el derecho al debido proceso deprecado por la doctora GLENDA MARCELA RODRÍGUEZ SALAMANCA».

En consecuencia, ordenó remitir las diligencias «al Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad para que, si no lo ha hecho, en el término de dos días entre a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados». IMPUGNACIÓN El Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio impugnó el fallo atrás referido con la finalidad de que se revoque el amparo.

Como sustento señaló: · El Tribunal no efectuó un estudio pormenorizado de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tampoco se detuvo en exponer cuál fue el defecto específico que determinó la procedencia de la acción de tutela y la configuración de un perjuicio irremediable. · La Fiscalía es a la que le corresponde velar por los intereses de las víctimas y no al Ministerio Público. · Sí tenía competencia para pronunciarse sobre aspectos que, a su modo de ver, resultaron en detrimento de derechos fundamentales, con fundamento en la función constitucional, sin que tenga sustento un eventual defecto orgánico, pues decidió con competencia funcional y dentro de los términos legales, por cuanto, a su modo de ver, el sustento de la apelación de la defensa guarda relación con circunstancias acaecidas en la diligencia de registro y allanamiento.

Y, desde su punto de vista, la audiencia de legalización de registro y allanamiento fue una diligencia sin resolver. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el inciso final del art. 44 del Acuerdo 006 de 2002, es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por los Tribunales Superiores.

Por su parte, el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991 prevé que el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Problema jurídico. La impugnación interpuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio en contra del fallo que accedió al amparo deprecado por la Procuradora 179 Judicial Penal II impone examinar: 1) si la demandante cuenta con legitimación por activa para acudir a esta acción constitucional y reclamar el amparo de derechos fundamentales que estima vulnerados en el marco del proceso penal seguido en contra de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz, donde funge como Ministerio Público; 2) además, si la acción de tutela resulta procedente para cuestionar la decisión judicial emitida el 17 de septiembre de 2013 por la autoridad impugnante y; 3) si tal pronunciamiento de segundo grado se extralimitó al decretar en forma oficiosa la nulidad de las audiencias preliminares. 1.

Legitimación por activa de la agente del Ministerio Público para interponer acción de tutela, con el objeto de reclamar la protección del derecho fundamental al debido proceso y las garantías de las víctimas en el marco del proceso penal, regido por la Ley 906 de 2004. El art. 10° del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

También, prosigue la norma, se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud, asimismo, podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. La legitimación por activa en acciones de tutela, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, puede configurarse a través de cuatro formas, a saber: i) el ejercicio directo por el afectado; ii) el reclamo a través de representantes legales en casos como los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; iii) el ejercicio de este mecanismo de protección por medio de apoderado judicial y iv) la interposición de la acción de tutela por parte de un agente oficioso.

Ahora, para el caso del Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes, el numeral 7º del art. 277 de la Constitución Política prevé que tendrá, entre otras, funciones, la de intervenir en procesos judiciales o administrativos, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

Para ello, continúa el inciso final, tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias. En lo que respecta al proceso penal, se tiene que el inciso primero del artículo 109 del Código de Procedimiento del 2004 prevé que el Ministerio Público intervendrá en este cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

Desde este entendido, son funciones en la indagación, la investigación y el juzgamiento, de acuerdo con el art. 111 ejusdem, las siguientes: 1. Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales: (…) f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa. (Se destaca). (…) 2. Como representante de la sociedad: (…) c) Velar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado.

(Se destaca). (…) En relación con lo expuesto, se trae a colación un referente jurisprudencial, donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia afrontó la temática de la legitimación del Ministerio Publico para intervenir en el proceso penal, en particular respecto de las acusaciones derivadas de preacuerdos o allanamientos, al respecto puntualizó: La Corte tiene dicho que desde el mandato del artículo 277 constitucional el legislador procesal de la Ley 906 del 2004 determinó que era viable la participación activa del Ministerio Público dentro del trámite judicial, no como un interviniente especial (que lo es la víctima), sino como un organismo propio dentro del proceso penal (sentencia del 5 de octubre de 2011, radicado 30.592), en aras de cumplir con los fines superiores que le corresponden: la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales.

Esa participación debe ejercerla sin que le sea dable alterar el equilibrio que debe prevalecer dentro del proceso, en el entendido que este se desarrolla por la contradicción entre dos partes que asumen el debate en igualdad de condiciones (Fiscalía y defensa). Por ello, sus intervenciones no pueden apuntar a lograr que la balanza se incline en pro o en contra de alguna de esas partes.

(SP, 6 de febrero de 2013, Rad. 39.892) Por su parte, sobre este tópico, la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-293/13, indicó: (…) la Constitución no sólo otorgó a la Procuraduría General de la Nación un amplísimo conjunto de competencias, sino también la posibilidad de ejercerlas a través de la interposición de las acciones que considere necesarias.

Por lo tanto, si desde el punto de vista del debido proceso constitucional, el Procurador o sus agentes pueden interponer las acciones judiciales que consideren necesarias para proteger los derechos ajenos o el interés público, no existe razón constitucional para que no pueda hacerlo a través de la acción de tutela. Más aún cuando, como en este caso, la intervención de los agentes del Ministerio Público tanto en el proceso penal como en la tutela misma, ha estado orientada a solicitar la protección de los derechos del interés público afectado por el carrusel de la contratación. Por lo tanto, considera la Sala que la Procuraduría General de la Nación o sus agentes están legitimados para interponer acciones de tutela, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de sus funciones constitucionales en protección del interés general, del patrimonio público y de los intereses de la sociedad.

De esta manera, a voces de los presupuestos normativos referidos y los lineamientos jurisprudenciales vigentes, razonable resulta inferir que a partir de la norma superior la Procuraduría General de la Nación o sus delegados quedaron revestidos de amplísimas facultades para intervenir en actuaciones administrativas o jurisdiccional con el fin de velar por la protección de intereses superiores.

Para el proceso penal, se ratifica la intervención del Ministerio Público en las distintas etapas procesales a partir de los presupuestos normativos que imponen como algunas de sus funciones propugnar por el cumplimiento del debido proceso y el respeto de los derechos de las víctimas. Ello, sin desequilibrar el modelo de partes que ha sido adoptado en el procesal penal.

Entonces, en el caso concreto, la delegada del Ministerio Público consideró que la decisión de nulidad emitida por el juez de circuito afectó el proceso que le es debido a la actuación seguida en contra de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz y pretermitió resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Tal actuación, desde su perspectiva, no sólo conculcó el debido proceso de la actuación sino que afectó los derechos fundamentales de la víctima, quien se encuentra en total indefensión frente a sus victimarios, oriundos de la región. En tales condiciones, para la Sala la legitimación de la Procuraduría para acudir a la acción te tutela se halla justificada en la medida en que, desde las facultades otorgados en la Constitución Política, en armonía con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal, está propugnando por la protección del debido proceso de la actuación penal confutada; afectación que, a su modo de ver, repercute en las garantías de la víctima del punible de secuestro; pues, recuérdese que incluso la decisión judicial que impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de los indiciados con las finalidades de proteger tanto a la víctima como a la comunidad se dejó en forma oficiosa sin efecto. 2.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

De modo que, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional, según la sentencia C-590/05, por cuyo medio la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar.

Según la precitada sentencia, son requisitos generales de procedencia los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez;

(iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales (CC ST-522/01) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Al respecto, Corte Constitucional sentencias: T-462/03; SU-1184/01; ST-1625/00 y ST-1031/01. viii) Violación directa de la Constitución. Pues bien, cierto es que estamos frente a una actuación penal que se encuentra en trámite y, como quedó visto, por regla general los sujetos procesales e intervinientes deben acudir y agotar los mecanismos diseñados al interior del proceso para plantear ante el juez competente las diferentes solicitudes y reclamaciones.

No obstante, en forma excepcionalísima puede pasar que tales herramientas para el momento no resulten idóneas, pues, como sucede en este caso, la queja constitucional denuncia yerros en la decisión judicial que dejó sin efecto las audiencias preliminares realizadas en el proceso penal seguido en contra de en contra de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz y conllevó su libertad.

Desde este entendimiento, en atención a que en tales diligencias se valoraron y adoptaron medidas para garantizar la protección de la víctima y la comunidad, sin que en contra del auto de segundo grado procede otro mecanismo impugnatorio; para la Sala, la procedencia de la acción de tutela se halla justificada y de detectarse que, en efecto, dicho proveído adolece de un defecto especifico impartirá su confirmación, con miras a evitar la configuración de un eventual perjuicio irremediable. 3.

La decisión judicial por cuyo medio el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio decretó de oficio la nulidad de las audiencias preliminares realizadas en el proceso penal que bajo la égida del Sistema Penal Acusatorio se adelanta en contra de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz.

Para resolver este tópico emerge necesario dilucidar el rol del juez, de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2002, en armonía con la Ley 906 de 2004; pues, resulta claro que con estos se adoptó un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, el cual « se caracteriza fundamentalmente por la separación de funciones de investigación y juzgamiento, un enfrentamiento con paridad de armas entre acusador y defensa, y la existencia de un juez imparcial llamado a regular y resolver la controversia» (CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38521).

Pues, recuérdese que este modelo, de acuerdo con el CSJ AU, 16 oct. 2013, rad. 39886, se identifica por lo siguiente: a) el reconocimiento expreso y real que se concede a la defensa de enfrentarse con la Fiscalía en un juicio contradictorio, oral y público; b) la equidistancia que guarda el juez tanto de la Fiscalía como de la defensa; y, c) la precisión y respeto por el marcado espacio excluyente de los roles que juegan cada uno de los intervinientes en la contienda, que se concreta en un escenario de enfrentamiento entre partes, la separación entre acusación y juzgamiento así como la práctica de la prueba en el contexto del juicio sobre la base de la inmediación. Este último, la separación definida de los roles, resulta ser el toque distintivo más importante, por tanto se ubica la carga de la imputación y de la prueba en cabeza de la Fiscalía como parte del principio acusatorio, concepto que no estuvo ausente en la configuración de nuestro modelo adversarial, sino que alentó su adopción, tal como se puede comprobar en sus discusiones: “ La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: Al Ministerio Público –Fiscalía- debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional).

La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como PRINCIPIO ACUSATORIO en el derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la organización judicial.” La función requirente, no cabe duda, está en manos de la Fiscalía, y la jurisdiccional en las del juez; axioma que se desdibuja cuando el juzgador se ocupa de corregir, cuestionar o enmendar –a su manera- el contenido de la acusación. Justo es reconocer que en el contexto de la aplicación del proceso de partes contenido en la Ley 906 de 2004, se ha experimentado un proceso paulatino de comprensión y desarrollo, en tanto se inició con la confusión de los alcances del juez en el modelo acusatorio con el del sistema mixto con tendencia inquisitiva, para luego ir delineándose las orillas de uno y otro panorama procesal y puntualizándose sus perfiles.

Fue así como al inicio de la vigencia de la Ley 906 de 2004, se pudo experimentar la existencia de una cierta vinculación –equivocada- de los jueces con la lucha contra la criminalidad y la impunidad, la cual va cediendo con el paso de los años en la medida en que se ha ido comprendiendo con mayor claridad el nuevo esquema. Se dice equivocada porque cuando el juez se ocupa de este tipo de menesteres, la lucha contra el crimen y la impunidad, invade las responsabilidades del fiscal y así desvertebra el sistema adversarial ya que destruye el principio acusatorio, puesto que se acerca de manera inapropiada al cometido institucional y misional de una las dos partes en contienda.

Ahora bien, en lo que concierne a las competencias asignadas al juez de control de garantías se encuentra que, según el art. 153 siguiente, se adelantarán, resolverá o decidirán las actuaciones, peticiones y decisión que no deben ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral. Como estas se tramitarán: 1.

El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. La práctica de una prueba anticipada. 3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos. 4.

La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento. 5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales. 6. La formulación de la imputación. 7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. 8. Las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo. 9.

Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores. Sobre este tópico, la Corte Constitucional ha señalado que al juez de control de garantía le corresponde examinar « si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicadas por la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, ( i ) si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo;

( ii ) si la medida es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y ( iii ) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.» (C-591 de 2005). Por su parte, en lo que respecta a la facultad impugnatoria, se tiene que el recurso ordinario de apelación procede contra los autos adoptados en el desarrollo de las audiencias, salvo excepciones legales, y contra la sentencia. En el efecto devolutivo se concede: i) el auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento; ii) el auto que resuelve sobre la imposición de una medida cautelar que afecte bienes del imputado o acusado; iii) el auto que resuelve sobre la legalización de captura; iv) el auto que decide sobre control de legalidad del diligenciamiento de las órdenes de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada de navegar por internet u otros medios similares; v) el auto que imprueba la aplicación del principio de oportunidad en la etapa de investigación y vi) el auto que admite la práctica de prueba anticipada.

De modo que, los jueces penales del circuito, a voces del numeral primero del art. 36 ejusdem, conocen del recurso de apelación contra los autos proferidos por los jueces penales municipales cuando ejerzan función de control de garantías. Análisis del caso concreto Según informa el expediente, con ocasión de hechos ocurridos el 18 de abril de 2013, donde funcionarios de policía judicial efectuaron diligencia de registro y allanamiento a bien inmueble ubicado en la ciudad de Villavicencio, con la finalidad de capturar a alias “Farid”, dada su condición de segundo cabecilla al mando de la organización criminal autodenominada “Libertadores del Vichada”, según los datos arrojados de labores investigativas.

En el inmueble objeto de la referida diligencia se encontraban Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas, Edwin Esneyder González Díaz y Julio César Zapata Castellanos, este último quien en el desarrollo de la misma manifiesta que se encuentra en ese lugar en contra de su voluntad, pues, hace aproximadamente dos meses fue secuestrado.

Tal relato fue corroborado con la noticia criminal radicada bajo el número 500016000565201300105, signada por el secuestro de Zapata Castellanos. En virtud de lo anterior, procedieron los funcionarios de policía judicial a capturar a quienes fueron señalados como los custodios de Julio César Zapata y a surtir el trámite siguiente. Así, entonces, el 19 de abril de 2013 ante el Juzgado Primero de Control de Garantías Ambulante el Fiscal 74 Especializado de la Unidad contra Bandas Emergentes –BACRIM- solicitó las audiencias preliminares y concentradas de legalización de la diligencia de registro y allanamiento, así como de los elementos obtenidos; de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de secuestro extorsivo agravado y concierto para delinquir en contra de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz.

Luego de que el Fiscal relatara, en el desarrollo de las preliminares, las circunstancias que determinaron la captura de los indiciados y aportara los informes de funcionarios de policía judicial y « sendos» reportes de inteligencia que, dijo, justificaron la finalidad del registro y allanamiento, haciendo hincapié sobre la situación de flagrancia que sobrevino, solicitó impartir legalidad a la orden expedida y a los resultados que de ella se derivaron, de lo cual corrió traslado al defensor, los indiciados y al juez (min. 27:25 CD F.A).

Sobre ello, se decretó un receso, donde la defensa indicó que haría el examen de la documentación en forma «meticulosa y servirá de base de una vez para posteriores audiencias donde ya no será necesario hacer la lectura de los mismos» (min. 27:40). Reanudada la diligencia puntualizó que «esta defensa a la petición del señor fiscal de la legalización de incautación y allanamiento no hará ninguna objeción reservándose si los resultados del mismo como fue la captura de los indiciados que se hará en su momento oportuno (…) en la etapa de legalización de captura».

Impartido el aval a la orden de allanamiento y registro, así como a las incautaciones derivadas, tanto la Fiscalía como la defensa (min. 2:12) manifestaron no interponer recursos. Ahora, en lo que respecta a la legalización de la captura, expuesto el marco fáctico por la Fiscalía (min. 4:03 - 20:30), la defensa solicitó declarar la ilegalidad de esta, porque para el estado de flagrancia el procedimiento es diferente, pues es aplicable el inciso 1º del artículo 302 CPP.

A este respecto, el juez resolvió impartir legalidad, por cuanto «nos hayamos bajo el influjo de la flagrancia porque los iniciados son sorprendidos al momento del secuestro, igualmente se establece que los derechos de los capturados fueron observados a plenitud, tampoco hay objeción en relación con el tiempo empleado en actividad policial, y con fundamento en el inciso 4º del artículo 302 del CPP, respecto de la cual existe una conexidad entre el informe y el hallazgo, esa captura se produjo al interior del adelantamiento del allanamiento y registro».

Finalmente, la Fiscalía solicitó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por cuanto los imputados representan un peligro para la comunidad y la víctima, pedimento al cual accedió el juez, sin que el defensor presentara recurso en su contra. En contra de la determinación que legalizó la captura de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz, la defensa interpuso el recurso de apelación y como sustento insistió en que el procedimiento que se debió efectuar una vez realizada la captura de los indiciados era presentarlos en el término de la distancia a la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo regulado en el inciso 2º del art. 302 atrás referido.

Además, en atención a que tal aprehensión no estaba cobijada en la orden de registro y allanamiento no es viable afirmar que entre tales hechos existe conexidad. Correspondiéndole la resolución de dicho mecanismo al Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, este despacho, por medio de auto del 17 de septiembre de 2013, resolvió «declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de control de la diligencia de allanamiento y registro, celebrada el 19 de abril de 2013 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de garantías Ambulante de esta ciudad, para que se efectúe el análisis de su legalidad (…)».

A este respecto, señaló: No omite el despacho que el conocimiento de las diligencias en esta instancia, tiene origen en el recurso promovido por la defensa ante su inconformidad exclusivamente respecto de la decisión de legalizar la captura de sus prohijados, pero tampoco que en las circunstancias particulares de su ocurrencia, indiscutible resulta admitir que emitir un juicio respecto el procedimiento de captura, demanda un análisis inescindible frente a la legalidad del allanamiento y registro en virtud de la cual esta pudo materializarse.

Desde esta óptica estimó: Podría aducirse y oponerse que este asunto ya fue sometido a consideración del juez de control de garantías de primera instancia así como que no fue objeto de controversia por parte de la defensa en su debido momento, sin embargo, a la observación de los antecedentes procesales expuestos, sobreviene la inmutable consideración acerca de la necesidad de su anulación bajo los términos del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, en razón a la flagrante afectación de la garantía fundamental del debido proceso, observada desde un factor de naturaleza sustancial.

La irregularidad advertida, consiste en la flagrante inexistencia de un análisis sobre la legalidad del allanamiento y registro, no por ausencia formal de pronunciamiento, en tanto la comparecencia de las partes obedeció a la convocatorio inicial que la Fiscalía hiciera para efectuar un control de éste, el cual por demás resultó positivo cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Control de Garantías ambulante de esta ciudad en audiencia llevada a término el 19 de abril de 2013, luego de escuchadas las partes resolvió convalidarla.

Es propiamente el contenido de la providencia que ausente de examen sobre el cumplimiento de los presupuestos requeridos para la afectación de derechos fundamentales en ejercicio de facultades excepcionales atribuidas a la Fiscalía General de la Nación en virtud del numeral 2 del artículo 250 de la Constitución Política, resquebraja además la exigencia constitucional de exponer el contexto de justificación en la decisión judicial.

(Se destaca). (…) Así, detectó: (…) que la orden de allanamiento y registro emitida el 17 de abril por la Fiscalía 74 Especializada adscrita a la Unidad Nacional Bacrim, de manera austera en la exposición de las razones para predicar confiabilidad del informante, adujo que este “ha suministrado información relacionada con la banda criminal Libertadores del Vichada, por lo cual su información, una vez verificada resulta creíble según constatación hecha por el organismo de Policía Judicial responsable de la actuación”.

No obstante, si bien se hallaba justificada la reserva de la identidad del informante en la preservación de su seguridad, no operaba aquella respecto del señalamiento claro y concreto de todas y cada una de las labores investigativas de verificación que se hicieran frente a los datos por este provistos, ni menos de las circunstancias específicas que permitían fundar en su dicho un margen de confiabilidad suficiente para afirmar en grado de probabilidad la ubicación de EDISON GUILLERMO VELÁSQUEZ ÁLVAREZ alias “Luis” o “Farid” en el inmueble objeto de la diligencia, que pudiera avalar, desde un ejercicio de ponderación la afectación del derecho fundamental que sobreviene a la realización del allanamiento y registro.

De igual forma se nota ausente el estudio serio y ponderado sobre las circunstancias motivadoras y justificantes de la necesidad de la práctica de la diligencia por fuera de los horarios habituales; para operar en condiciones de excepcionalidad, siendo esta uno de los deberes de control constitucional, en aras a proteger y garantizar derechos fundamentales que surgen intrínsecos a la expectativa razonable de la intimidad.

Bajo este razonamiento, concluyó: La providencia de primera instancia frente a este tópico omitió todo razonamiento en el cual pudiera válidamente apoyarse este despacho para pronunciarse frente al procedimiento de captura de TIBERIO ALBERTO MARZAN JARAMILLO, EDWIN EDILSON PORRAS y ESWIN ESNEYDER GOZÁLEZ DÍAZ, bajo la premisa que la actuación en la cual tuvo origen, esto es, la diligencia de allanamiento y registro, ha superado un control tanto formal como material que no le ha calificado o concluido como arbitraria e ilegal.

La omisión total de argumentación en torno al ajuste de la orden y adelantamiento de la diligencia de allanamiento y registro realizada el 17 de abril de 2013 al bien inmueble ubicado en la manzana j2, casa 24 del barrio Charrascal de esta ciudad, obliga a la anulación de la actuación, ya que emitir un pronunciamiento sobre su legalidad, como presupuesto inescindible para decidir sobre aquella respecto del acto de aprehensión que motivó el conocimiento en esta instancia, si la providencia fuere negativa desde la petición elevada por el Fiscal 74 Especializado de la Unidad Nacional Bacrim.

Vale puntualizar que, con ocasión de la decisión judicial sintetizada, la defensa solicitó la libertad de Tiberio Alberto Marzan Jaramillo, Edwin Edilson Porras Cárdenas y Edwin Esneyder González Díaz y, el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante, en audiencia del 18 de septiembre de 2013, accedió a tal pretensión, en el entendido que «corresponde decidir, sin considerar que se trate una revisión de la decisión emitida por el juez del circuito, o estar de acuerdo o en desacuerdo con lo allí resuelto.

Ahora, lo cierto es que la actuación fue anulada, y lo cierto es que con base en ello no puede mantener a personas privadas de la libertad; esa es la actividad de las instancias y los roles judiciales». Por lo visto, son varios los aspectos que llevan a la Sala a confirmar el amparo impartido por el Tribunal, pues, en efecto, resulta plausible la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto el Juez Primero Penal del Circuito de Villavicencio, mediante la decisión judicial del 17 de septiembre de 2013, incurrió en los siguientes yerros: i) Defecto material o sustantivo al anular en forma oficiosa actos procesales que no fueron objeto del recurso de apelación, perdiendo de vista las características del sistema procesal penal con tendencia acusatoria, pues sin sopesar la manifestación efectuada por las partes en cuanto adujeron no interponer recursos en contra del aval impartido a la diligencia de registro y allanamiento y a la imposición de medida de aseguramiento, optó por dejar tales actuaciones sin efecto, apartándose de los presupuestos normativos que regulan este modelo procesal, en armonía con los lineamientos jurisprudenciales vigentes. ii) Defecto factico al aplicar el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, por supuestos errores en la justificación y procedimiento del registro y allanamiento, cuando lo acaecido en las audiencias preliminares revelan que la Fiscalía, a partir de los informes de policía judicial, obtenidos por labores investigativas, y de acuerdo con los resultados derivados, detalló el marco factico y expuso las finalidades de la diligencia, respecto de lo cual la defesa manifestó en el transcurso de las mismas que hará el examen de la documentación en forma «meticulosa y servirá de base de una vez para posteriores audiencias donde ya no será necesario hacer la lectura de los mismos» (min. 27:40) y, efectuado ello, puntualizó que «a a la petición del señor fiscal de la legalización de incautación y allanamiento no hará ninguna objeción reservándose si los resultados del mismo como fue la captura de los indiciados que se hará en su momento oportuno. Por manera que, sin soporte resulta la aplicación de tal predicado normativo.

Lo expuesto, por cuanto no resulta suficiente que de manera formal se anuncie el acaecimiento de una causal de nulidad, sino que, en efecto, es necesario demostrar la trascendencia sustancial de la irregularidad advertida; aspecto que no indicó ni acreditó el juez accionado. Bajo este panorama, al detectar la vulneración del derecho fundamental del debido proceso de la Procuradora 179 Judicial Penal II se impone la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Gaceta del Congreso No 134 de 26 de abril de 2.002, página 4; cita de JULIO BERNARDO MAIER, XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Bogotá, 1.996. 1 31