CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia T – 77.235 Accionante: JUAN DAVID BRIJALBA GUERRERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP17495-2014 Radicación No. 77.235 (Aprobado acta número No.439) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014).
OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por JUAN DAVID BRIJALBA GUERRERO, contra el fallo de tutela emitido el 14 de noviembre de 2014, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante el cual concedió el amparo de su derecho fundamental al debido proceso administrativo, el cual encontró vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
ANTECEDENTES RELEVANTES La Comisión Nacional de Servicio Civil a través del Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013 convocó al concurso de mérito para proveer el empleo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, en este orden, enmarcó el proceso de selección conforme las siguientes etapas: 1) Convocatoria y Divulgación; 2) Inscripciones; 3) Verificación de requisitos mínimos del participante; 4) Concurso: pruebas (prueba de aptitud, prueba de personalidad, prueba de análisis de antecedentes) y trámite de examen médico para ingreso al curso; 5) Curso (curso de formación teórico practico para mujeres No. 129 y curso de complementación teórico y práctico para varones No. 017); 6) conformación de lista de elegibles y; 7) periodo de prueba.
Desde este contexto, JUAN DAVID BRIJALBA GUERRERO se inscribió a la referida convocatoria, con el pin 3151813581.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En nombre propio, JUAN DAVID BRIJALBA GUERRERO promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, vida digna, igualdad, entre otras garantías, en razón a que se inscribió a la Convocatoria anotada, no obstante, fue declarado no apto con fundamento en dos causales, a saber, por exceso de proteína en la orina y el incumplimiento de la estatura mínima como criterio de inhabilidad medica; en el mismo sentido se resolvió la reclamación que presentó al respecto.
Respecto de la primera causal aducida manifestó su oposición en el resultado de laboratorio clínico, para lo cual se remitió a lo revelado en la nueva experticia, la cual desvirtuó el concepto de proteinuria, sin que fuera tenida en cuenta. En relación con el segundo motivo de exclusión, indicó su disenso con base en que prestó su servicio militar para el mismo cargo al cual aspira acceder mediante concurso de mérito, no obstante, ahora sí su baja estatura es un impedimento para ello, lo cual se ofrece discriminatorio.
Por lo visto, solicita que mediante la acción de tutela se disponga su continuidad en el concurso de méritos debatido. FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Mediante fallo del 14 de noviembre de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia resolvió «tutelar el derecho fundamental al debido proceso del señor Juan David Brijalba Guerrero vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (…)» y, ordenó «a dicha entidad que aclare al señor Brijalba sobre las consecuencias de la variación en el resultado del uroanalisis realizado en una segunda oportunidad, lo cual también se deberá ver reflejado en la página web», en razón a que no existe claridad sobre el resultado para proteinuria, mismo alegado como causal de exclusión del demandante.
Por otro aspecto, encontró ajustado a derecho la aplicación del criterio de la exigencia de la estatura mínima para el cargo de Dragoneante al que aspiró el actor, concluyendo que en su caso se constató válidamente su incumplimiento. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de primer grado y como sustento adujo que no resolvió con claridad el tópico referente al incumplimiento de las exigencias en el concurso por su estatura e insistió en la inconformidad relacionada con su calificación de no apto por proteinuria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.
Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que, considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se afirma la violación o amenaza de las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia sólo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando de esta manera un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.
Análisis del caso concreto 1. Según el art. 29 de la Constitución, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. De otro lado, a voces del art. 125 de la Constitución, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, prosigue la norma, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por su parte, la Ley 909 de 2004 prevé que la CNSC debe convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo.
En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la convocatoria 315 de 2013, esto es, el Acuerdo 502 de 2013, para suministrar 350 vacantes como Dragoneante del INPEC. 2. En este orden de ideas, JUAN DAVID BRIJALBA GUERRERO se inscribió al proceso de selección referido y aludió que fue excluido con base en dos causales, la primera corresponde al examen médico mediante el cual se estableció exceso de proteína en la orina, el cual indicó se ofreció dispar en cuanto arrojó en momentos diferentes resultados positivo y negativo; afirmación a la cual se aplica la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dado que el actor no allegó ningún soporte al respecto y no fue desvirtuada dentro del trámite.
Con todo, ha de ratificarse el amparo al derecho fundamental del debido proceso administrativo impartido por el a quo para que la Comisión Nacional del Servicio Civil aclare este tópico dentro del proceso de selección al demandante y los datos que al respecto se registraron, en razón a que la causal examinada y por cuyo medio se sustentó la exclusión del actor no se soportó debidamente, pues fue declarado no apto, sin que la misma se encuentre verificada y en situaciones de este talante no puede apelarse a desvincularlo de un concurso con base en argumentos infundados y cuando existe duda aunque esta sea mínima. 3.
En relación con la estatura como criterio de selección de personal para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC, se encuentra que el artículo 20 de Convocatoria 315 de 2013 preceptuó lo siguiente: ARTÍCULO 20º. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: (…)
PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo Dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos serán consider5ados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso.
Sobre el particular, la Corte Constitucional a través de las sentencias T-1098/04 y T-1266/08 ha puntualizado que «los criterios antropométricos como requisitos de un proceso de selección no son per se contrarios a la Carta ni se enmarcan en las categorías del artículo 13 Superior, máxime considerando que pese a “tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas», siempre y cuando este probada la necesidad del requisito en razón a la importancia para la función que ha de desempeñarse, de manera que, «dadas las funciones que deben desempeñar los dragoneantes en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, su ingreso a la carrera exige determinadas “aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional».
En tales condiciones, en un caso similar al que ocupa el estudio de la Sala, el Tribunal Constitucional indicó que «el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la razón o a la naturaleza humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional. ».
Así, entonces, desde esta línea de pensamiento, la Sala al confrontar la causal de inadmisión que el actor indicó encontró sustento en el criterio de inhabilidad de incumplimiento de la estatura mínima requerida, advierte que la misma se ofrece razonable en la medida que dicho requisito fue previamente establecido en el proceso de selección, las reglas de la convocatoria se difundieron en la página web de la CNSC y la necesidad de la exigencias¡ encuentra justificación frente a la naturaleza de las funciones adscritas al cargo de dragoneante al que se inscribió el actor, lo que descarta la afectación de sus derechos fundamentales.
Ello, sin que pueda entenderse que la prestación del servicio militar obligatorio y la vinculación a la carrera administrativa como Dragoneante implique la celebración de la misma relación para con la Institución ni que la responsabilidad y requerimientos comporten alguna similitud. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL Salvamento de voto. MG. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Rdo. T. Impugnación 77235 Demandante. Juan David Brijalba Guerrero Salvo voto invocando para tales efectos los argumentos expresados en la acción pública con radicación 76989, pues no debió concederse el amparo, el accionante tenía otro medio de defensa judicial, la acción de nulidad por el trámite Contencioso Administrativo, en el que podía solicitar medida provisional, mecanismo ordinario idóneo y eficaz.
Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado. Fecha ut supra. � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.
Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.
Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. � Sentencia T-463 de 1996 � De acuerdo con el estudio titulado “Un siglo de avances en la calidad de vida biológica de los colombianos” del Centro de Estudios Económicos Regionales del Banco de la República, la estatura promedio de los hombres nacidos entre 1975 y 1979 –rango al que pertence el accionante- es de 1.69 metros.
Fuente: http://www.banrep.gov.co/docum/Pdf-econom-region/Present- cartag/antropometria.pdf, (consulta del 8 de octubre de 2004) � Sentencia T-1098 de 2004 1 12