Tutela de 2ª Instancia n° 94416 John Edisson Melo Garnica Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17493-2017 Radicación n.° 94416 Acta 357 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el Director de Personal del Ejército Nacional, frente a la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, mediante la cual amparó transitoriamente el derecho fundamental a la unidad familiar de John Edisson Melo Garnica.
Al presente trámite fue vinculado el Batallón de Ingenieros «Arturo Herrera Castaño» de la Primavera (Vichada).
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por A quo de la siguiente manera: El demandante ingresó al Ejército Nacional el 10 de marzo de 2005. Conforme actas médicas laborales de 2011 y 2012 fue diagnosticado con discromatopsía, sin recomendación de reubicación laboral. Por ese motivo fue retirado del servicio, pero mediante fallo de tutela del 7 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó su reincorporación de forma transitoria, siendo reintegrado el 24 de julio.
El 28 de julio fue notificado de su traslado al Batallón ubicado en La Primavera, Departamento de Vichada. Desde octubre de 2016 su esposa se encuentra en tratamiento por la especialidad de oncología, con orden médica de seis sesiones de quimioterapia y a la fecha ha recibido cuatro de ellas en la Clínica de Oncología de Armenia. Pretende que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y salud, que se ordene al Ejército Nacional suspender su traslado, que lo mantenga en la Octava Brigada por dos años, lapso establecido para todos los Oficiales y Suboficiales.
Además, que se advierta al Comando de Personal del Ejército que en futuros traslados propenda por mantener la unidad familiar y salud de sus integrantes. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia amparó transitoriamente el derecho a la unidad familiar del accionante, tras advertir éste no puede ser trasladado al Departamento de Vichada, debido a que su esposa está siendo sometida a un tratamiento sistémico a través de hospitalización de alta complejidad, que incluye varias sesiones de quimioterapia por cuanto fue diagnosticada con enfermedad molar metastásica a pulmón. En consecuencia, ordenó: DEJAR SIN EFECTOS el acto administrativo a través del cual el señor JOHN EDISSON MELO GARNICA fue trasladado al Batallón de Ingenieros Arturo Herrera Castaño ubicado en La Primavera Vichada.
TERCERO: ADVERTIR al señor JOHN EDISSON MELO GARNICA que debe presentar demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de este fallo, so pena de que cesen los efectos del mismo, son perjuicio de los términos de caducidad fijados en el Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo.
Si el actor acude oportunamente a la jurisdicción contenciosa administrativa, los efectos de esta sentencia permanecerán vigentes solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada para el efecto. LA IMPUGNACIÓN El Director de Personal del Ejército Nacional indicó que desde que el actor ingresó a esa institución, era conocedor de las circunstancias que rodean la carrera militar, entre ellas, el traslado de sus integrantes de conformidad con lo previsto en literal b) del artículo 82 del Decreto 1790 de 2000.
Resaltó que de acuerdo con dicha normatividad, esa entidad está obligada a tener un sistema de reemplazos con el fin de garantizarles a sus miembros el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto existen Unidades donde requiere personal profesional para el desarrollo de sus funciones administrativas. Adujo que el accionante tiene la posibilidad de exponer su situación particular y solicitar la reubicación, tal como lo establece el anexo f de la Directiva 0132 de 2016, pues sólo con ocasión al presente trámite fue que se tuvo conocimiento sobre los quebrantos de salud de su esposa.
Refirió que el Ejército Nacional le ha brindado las garantías y apoyos que han sido solicitados por el interesado, quien « busca hacer incurrir en error a la administración de justicia aduciendo que por situaciones de familia, sanidad le está vulnerando sus derechos cuando por el contrario se le han modificado las unidades de trasladó [sic] y su caprichoso actuar de querer permanecer en la casa».
Agregó que procedió a dar cumplimiento a la orden del A quo, por lo que solicitó decretar la carencia actual de objeto por hecho superado. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Personal del Ejército Nacional vulneró el derecho a la unidad familiar del interesado, al ordenar su reubicación laboral desde la ciudad de Armenia hasta el Batallón de Ingenieros “Arturo Herrera Castaño” ubicado en La Primavera (Vichada). 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
Esta Sala de Decisión, en múltiples oportunidades (CSJ STP12343, 10 sep. 2015, rad. 81160; CSJ STP12317, 11 sep. 2014, rad. 75353 y CSJ STP, 15 ag. 2013, rad. 68492, entre otros), ha señalado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para cuestionar los actos administrativos mediante los cuales se ordena la reubicación de un miembro de las Fuerzas Militares.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha indicado que el amparo es procedente de manera excepcional cuando: En relación con los actos administrativos que ordenan o niegan solicitudes de traslados del personal de la Fuerza Militar, el artículo 82 del Decreto 1790 de 2000 establece que el traslado es el acto por medio del cual la autoridad militar competente asigna a un oficial a suboficial a una nueva unidad o dependencia militar, con el fin de prestar sus servicios dentro de la organización, decisión contra la que no procede recurso alguno y es de obligatorio cumplimiento.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que no obstante la facultad discrecional que tiene el empleador para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, cuando se esté ante un acto administrativo que ordene de manera arbitraria e intempestiva el traslado de un servidor público, que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar, procederá el juez constitucional a estudiar el fondo del asunto, y si es del caso ordenar o suspender la orden impartida.
En este sentido, en Sentencia T-653 de 2011 de sostuvo que: “Según la jurisprudencia constitucional, esta situación se presenta “cuando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.” Sobre la aplicación de las criterios antes referidas, se ha indicado por esta Corporación, que son aplicables a todos los servidores públicos susceptible de ser trasladado y que vean amenazados sus derechos fundamentales por un acto administrativo que disponga su traslado o que lo niegue, pues en atención al principio de igualdad y al carácter universal de los derechos fundamentales, la clasificación del servidor no puede servir de criterio diferenciador para no aplicar estas reglas “La Sala concluye que todo servidor público que vea amenazados gravemente sus derechos fundamentales por un acto administrativo que disponga su traslado o que lo niegue, puede acudir a la acción de tutela para efectos de garantizar su protección y evitar la consumación de dicho perjuicio.
Adicionalmente, debe entenderse que esta situación de vulnerabilidad puede presentarse, entre otras, en una de las tres hipótesis planteadas previamente, es decir, cuando se vean amenazados sus derechos fundamentales a la salud, a la unidad familiar y la vida e integridad física, tanto propia como de familiares. La Sala es enfática en manifestar que el ámbito de protección del recurso de amparo frente a derechos fundamentales del trabajador como consecuencia de esta clase de actos administrativos, no puede enmarcarse únicamente dentro de las premisas anteriores, pues ello significaría desconocer que existen circunstancias en las que dichas reglas pueden no resultar aplicables.
Por lo tanto, la Sala considera pertinente resaltar que cualquier derecho fundamental que pueda verse afectado por el traslado de un servidor público, es susceptible de amparo por vía de tutela siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial de protección y se esté ante un perjuicio irremediable.” En síntesis, podrá el juez constitucional entrar a estudiar de fondo la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se ordene o se niegue el traslado de todo servidor público, siempre y cuando se evidencia que dicho acto haya sido emitido de forma arbitraria, afecte de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales del trabajador y el de su núcleo familiar, o lleve una desmejora de las condiciones del trabajador.
La Corte considera que, tal y como lo señaló el A quo, es procedente analizar de fondo el presente asunto, ante la conculcación del derecho a la unidad familiar de John Edisson Melo Garnica. 3. En este caso, se tiene que Melo Garnica, en su condición de Cabo Primero, en la actualidad se encuentra prestado sus servicios para la Octava Brigada del Ejército Nacional, ubicada en la ciudad de Armenia.
El 27 de julio del presente año, se ordenó su traslado al Batallón de Ingenieros “Antonio Herrera Castaño” de la Primavera (Vichada), sin tener en cuenta que su esposa se encuentra en delicado estado de salud, al estar sometida a sesiones de quimioterapia para afrontar la enfermedad molar metastásica a pulmón que le fue diagnosticada. Una vez verificada la página web de la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares [ www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co ], se observa que en la Primavera (Vichada) no existen puntos de atención en salud de primer nivel para atender las dolencias de la esposa del accionante, razón por la que su traslado de Armenia hasta ese lugar podría traer complicaciones que afectarían su nivel de vida, puesto que no tendría el servicio de oncología que requiere para tratar su enfermedad.
Y, aunque la entidad accionada señaló que desconocía la situación que está afrontando la cónyuge del actor, para la Corte dicha afirmación no puede ser tenida en cuenta, si se observa que en ocasión anterior se tramitó una acción constitucional, en la que se puso de presente dicha circunstancia. Así las cosas, aunque la Sala no pretende desconocer las facultades que tiene el Ejército Nacional para ordenar la reubicación de los miembros de esa institución, lo cierto es que dicha atribución no se puede tonar en un proceder arbitrario, como el que se presenta en este caso, donde a pesar de tener conocimiento de las dificultades que está afrontando la familia del accionante, optó por ordenar su traslado sin tener en cuenta que en el Departamento de Vichada y, en especial, en el municipio de La Primavera, no existe una red hospitalaria capacitada para atender la patología que aqueja a la esposa de aquél. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-325 de 2010 � “T-715/96 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-288/98 (MP Fabio Morón Díaz).” � “Sentencias, T-330/93 (MP Alejandro Martínez Caballero), (T-483/93 MP José Gregorio Hernández Galindo), T-131/95 (MP.
Jorge Arango Mejía), T-181/96 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-514/96 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-516/97 (MP. Hernando Herrera Vergara), T-208/98 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-532/98 (MP Antonio Barrera Carbonell)” � “Sentencia T-503/99 (MP. Carlos Gaviria Díaz).” � “Sentencia T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell).” � “Sentencia T-264 del 17 de marzo de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería.” � Sentencia T-095 de 2013 � Sentencia T- 338 de 2013. � Ver Historia Clínica.
Folios 43 a 58 cuaderno n° 1. � Se trata de una acción de tutela en la que el actor solicitó el reintegro al Ejército Nacional. El 7 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo del Quindío amparó los derechos al mínimo vital, al trabajo, a la vida en condiciones dignas y a la estabilidad laboral reforzada del interesado y ordenó su reincorporación y reubicación. Cfr. Folios 65 a 79 – cuaderno No.1.
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